一、引言

在当今市场竞争日益激烈的环境下，企业在追求发展和利润的同时，合法合规经营越来越凸显其重要性。合法合规经营不仅是一种法律要求，更是一种基本的商业道德和社会责任。在企业上市的过程中，监管机构会对企业的合法合规经营进行严格审查，只有通过合法合规经营，企业才能保持良好的市场形象，获得资本市场和社会的广泛认可。如果在申报IPO上市的过程中，发行人或其控股股东、实际控制人实施了违法违规行为并符合“重大违法违规行为”的认定条件，则会构成IPO审核过程中的实质性障碍。因此，本文将结合相关法律规定和审核实践案例，对IPO上市过程中的“重大违法违规行为”问题进行分析论证。

二、审核监管规则分析

（一）审核监管规则

第一，《首次公开发行股票注册管理办法》第十三条 第二款

最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。

第二，《中华人民共和国证券法》第十二条

公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：……（四）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪……。

第三，《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书》第三十五条

发行人应披露控股股东、实际控制人报告期内是否存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，是否存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。

第四，《证券期货法律适用意见第17号》“三、关于《首次公开发行股票注册管理办法》第十三条“国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”的理解与适用”

（一）涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为是指发行人及其控股股东、实际控制人违反相关领域法律、行政法规或者规章，受到刑事处罚或者情节严重行政处罚的行为。

有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法行为：

1．违法行为轻微、罚款数额较小；2．相关处罚依据未认定该行为属于情节严重的情形；3．有权机关证明该行为不属于重大违法。

违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或者社会影响恶劣等并被处罚的，不适用上述规定。

（二）发行人合并报表范围内的各级子公司，如对发行人主营业务收入或者净利润不具有重要影响（占比不超过百分之五），其违法行为可不视为发行人本身存在重大违法行为，但相关违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或者社会影响恶劣等的除外。

如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前已执行完毕，原则上不视为发行人存在重大违法行为。

但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或者相关违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或者社会影响恶劣等的除外。

（三）最近三年从刑罚执行完毕或者行政处罚执行完毕之日起计算三十六个月。

（四）保荐机构和发行人律师应当对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查，并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。

第五，《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票注册管理办法》第十一条、第二十八条

第十一条 发行人及其控股股东、实际控制人存在下列情形之一的，发行人不得公开发行股票：

（一）最近三年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；

（二）最近三年内存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为；

（三）最近一年内受到中国证监会行政处罚。

第二十八条 存在下列情形之一的，发行人、保荐人应当及时书面报告北交所或者中国证监会，北交所或者中国证监会应当中止相应发行上市审核程序或者发行注册程序：

（一）发行人及其控股股东、实际控制人涉嫌贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，或者涉嫌欺诈发行、重大信息披露违法或其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为，被立案调查或者被司法机关侦查，尚未结案……

（二）重大违法违规行为认定分析

重大违法行为是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。下面从发行人和实际控制人两个层面进行分析：

1、发行人层面。从刑事违法角度来讲，如果发行人牵扯到贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上就会被认定是重大违法违规行为，会对发行条件构成不利影响。从行政违法角度来讲，根据A股IPO审核实践并结合上述法律规定，认定发行人是否构成重大违法违规行为可从下述层面进行考虑：

第一，发行人被处以罚款等处罚且情节严重的，原则上视为重大违法行为。但是如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法：（1）违法行为显著轻微、罚款数额较小;（2）相关处罚依据未认定该行为属于情节严重;（3）有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形；

第二，发行人合并报表范围内的各级子公司,若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响(占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形,但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外；

第三，如被处罚主体为发行人收购而来,且相关处罚于发行人收购完成之前执行完毕,原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外；

第四，最近3年重大违法行为的起算时点，从刑罚执行完毕或行政处罚执行完毕之日起计算。

2、实际控制人层面。从刑事违法角度来讲，如果发行人的实际控制人最近三年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域违法违规行为，涉嫌违法犯罪被立案调查等，一般会被认定为是重大违法违规行为，并会对发行条件构成不利影响。从行政违法角度来讲，如果发行人的实际控制人存在曾因资本市场违法违规行为受到行政处罚或自律监管，或曾违反社会公德造成严重社会不良影响或严重负面舆情等类似情况，则也容易被认定为是重大违法违规行为，对发行条件构成不利影响。

实际控制人层面除刑事角度和行政违法角度以外，其还存在以下风险可能会对发行条件构成不利影响：

第一，规范运作意识层面，发行人的实际控制人如果存在利用其控制地位导致发行人资金占用、违规担保、关联交易非关联化或开展显失公允的关联交易等情形，对发行人规范运作及内控制度执行的有效性造成了实质不利影响，则也易构成对发行条件的不利影响。

第二，财务风险层面，发行人的实际控制人如果存在大额负债及对外担保，存在到期无法偿还债务风险，或被列为失信被执行人，或其控制的除发行人以外的资产与发行人存在业务和资金往来，对发行人生产经营、控制权稳定产生不利影响，则也易构成对发行条件的不利影响。

三、相关案例分析

目前我国针对企业主要从环保、安监、海关、工商、税务、土地、房屋、规划、消防等方面进行合规检查。下面针对IPO常见的违法违规行为案例进行剖析：

（一）陕西瑞科（创业板 终止 环保安全、生产安全）

1、基本情况：申请文件显示，发行人所属于行业为化学原料和化学制品制造业（C26），报告期内环保投入分别为43.36万元、267万元和1,859.39万元，生产过程中会产生一定的废水、废气、固体废物等污染物。

2、问询内容：（1）说明发行人是否按规定取得排污许可证，是否存在未取得排污许可证或者超越排污许可证范围排放污染物等情况，是否违反《排污许可证管理条例》第三十三条的规定，是否已完成整改，是否构成重大违法行为；

（2）说明发行人已建、在建项目或者募投项目是否位于各地城市人民政府根据《高污染燃料目录》划定的高污染燃料禁燃区内，如是，是否在禁燃区内燃用相应类别的高污染燃料，是否已完成整改，是否受到行政处罚，是否构成重大违法行为；

（3）请说明发行人是否满足国家或地方污染物排放标准及已出台的超低排放要求、是否达到行业清洁生产先进水平、近一年内是否无因环境违法行为受到重大处罚的情形；

（4）说明发行人最近 36 个月是否存在受到环保领域行政处罚的情况，是否构成重大违法行为，整改措施及整改后是否符合环保法律法规的规定。公司是否发生环保事故或重大群体性的环保事件，是否存在公司环保情况的负面媒体报道；

（5）说明发行人历史上是否存在安全生产事故，报告期内安全生产主管部门的检查情况。

案例分析：在现代形势下，基于国家对于环保、行业等方面的政策要求，化工企业受到了监管部门较多的关注，总体来看其审核问询方式也大多一致，且重点关注其生产经营是否构成重大违法违规行为，主要方面如下：①是否符合能源双控要求；②是否符合《关于加强和规范燃煤自备电厂监督管理的指导意见》中关于新建自备燃煤电厂的要求；③是否符合环评及污染物总量削减替代要求；④是否存在未取得排污许可证或者超越排污许可证范围排放污染物的情况；⑤是否履行应履行的煤炭等量或减量替代要求；⑥已建、在建及募投项目是否符合有关于高污染燃料禁燃区的要求；⑦“两高产品”是否涉及环境违法行为；⑧是否发生环保领域及安全生产领域的重大违法行为等。

除上述方面以外，还存在其它特殊的一些资质类违法行为，例如交控科技股份有限公司（交控科技688015）辐射安全许可证到期未及时延续、宁波容百新能源科技股份有限公司（容百科技688005）无证销售危险化学品、晶晨半导体（上海）股份有限公司（晶晨股份688099）无证施工等，诸如此类均容易产生影响生态安全、生产安全方面的重大违法违规行为，进而影响IPO审核的实质进行，有上市意愿的企业应须予以高度重视，并按照审核监管要求进行规范整改。

（二）明朝万达（科创板 预披露 税务安全）

1、基本情况：（1）发行人实控人王志海、王东、喻波在报告期内分别于2020年和2022年集中对外转让部分股权，交易总额为5,821.8万元，老股转让取得的资金中2,525.34万元用于回购国投创合、厦门国兴持有公司的股份，同时三人尚未缴纳上述股份转让所涉及的税款；（2）除实控人外，报告期内历次股权变动涉及公司的目前股东中，发行人监事孙加光、发行人副总经理刘英丽以及创始团队成员、前监事周玉秀三人未缴纳个人所得税。

2、问询内容：前述发行人股东未缴纳个税及滞纳金的具体金额及补缴情况，是否存在被税务机关处罚的风险，发行人实控人及董监高未缴纳个税是否构成重大违法行为，对本次发行上市的影响。

3、案例分析：企业股东在历史分红及股权变动、改制过程中是否足额缴纳个人所得税，往往是IPO项目中重点关注和核查的重点。根据《个人所得税法》《税收征收管理法》规定，发行人直接股东层面自然人存在利润分配或改制过程中涉及缴纳个人所得税，发行人作为扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，可能存在被税务部门处罚的风险，影响到IPO发行条件。

针对发行人间接股东层面涉及自然人股东未缴纳个人所得税，若作为小股东平台，既往IPO过程中较少问询到穿透后的自然人股东变动缴纳个人所得税问题，但如果涉及员工持股中激励对象变动，可能会被关注到相关安排的合规性。获得激励股权的员工是否履行了相关纳税义务，是企业IPO审核过程中证券交易所常见关注事项。

针对控股股东、实际控制人涉及的股权转让个人所得税，结合既有IPO案例来看，控股股东、实际控制人是否足额缴纳个人所得税，以及是否有足够替代措施论证是否构成重大违法违规行为也是IPO审核的重点。

税务方面的违法违规行为除股权转让未缴个税以外，未按时申报、足额缴纳税费（宽创国际 终止），骗取税收优惠或政府补助（恒安药业 预披露 创业板）也是常见情形之一。

（三）联智科技（创业板 终止 国家安全）

1、基本情况：发行人“基础平台+定制化开发”模式开发的软件产品主要应用于安全监测预警服务及基础设施智能管控服务；发行人根据客户及项目需求进行定制化开发后安装调试，此后为客户提供系统运营维护和监测预警服务，软件著作权归发行人，监测数据所有权归发行人与客户共同所有。

2、问询内容：结合目前我国关于信息数据安全的管理规定，说明监测数据所有权归发行人与客户共同所有的合理性，合法性，是否可能导致安全数据泄露、危害国家安全、军事秘密等法律风险，发行人可能面临的相应责任。

3、案例分析：国家安全问题在IPO审核中属于红线问题，不可逾越。国家安全方面的违法违规行为很多，但常见的还是信息泄露问题。而在科技高速发展的今天，数据领域中的数据权属则是讨论比较多、争议比较大的，目前尚无法规对该问题予以定论，在十四届全国人大常委会立法规划中，数据权属方面的立法项目也被纳入了立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的范畴。虽然属于有争议的问题，但A股IPO审核过程中还是有可能会被问到。建议企业严格把控与国家安全有关的生产经营行为，建立健全有效的内控管理制度及保护措施，杜绝触碰到国家安全的红线。

（四）世盟股份（主板 上市委会议通过 土地、房产违法行为）

1、基本情况：发行人存在使用或租赁使用集体建设用地、划拨地、农用地、耕地、基本农田及其上建造的房产等情形。

2、问询内容：保荐机构和发行人律师应对其取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法规的规定、是否依法办理了必要的审批或租赁备案手续、有关房产是否为合法建筑、是否可能被行政处罚、是否构成重大违法行为出具明确意见,说明具体理由和依据。

3、案例分析：土地、房产作为企业的重要资产与生产经营必备资料，一旦存在瑕疵，构成重大违法违规行为并受到行政处罚，将影响拟IPO企业生产经营场所的稳定性、资产的完整性和独立性，进而影响其持续经营能力，因此土地、房产方面的违法违规行为也是审核关注的重点。

土地、房产方面的违法行为主要可以分为如下几类：①擅自改变土地用途、性质；②违章建筑；③擅自更改用地规划；④违法占用土地等。就土地、房产方面而言，上市前厘清权属、解决瑕疵是非常必要的。

（五）奥精医疗（科创板 688613.SH 公众健康安全）

1、基本情况：2018年9月，某生物医用材料行业公司生产的人工骨修复品尺寸与成分含量不符合医疗器械注册标准要求，食品药品监督管理局罚款549,501.34元;2020年6月，因产品尺寸不符合医疗器械注册产品标准要求，市场监督管理局没收人工骨修复材料69个，罚款145,000元。

2、问询内容：请发行人代表结合涉及行政处罚产品的数量、生产不合格批次产品持续时间、医疗器械行业安全性特殊要求和责任，以及对患者可能造成的危险，说明发行人拟采取哪些措施杜绝产品质量事故的发生。请保荐代表人发表明确意见。

3、案例分析：常见危害公众健康的违法行为一般分为两类，一是环保生产危害类，二是产品危害类，而环保危害前述违法行为均有可能涉及，该案例则是针对产品危害类，医疗卫生服务行业由于专业性强、风险性高且关涉不特定人群，如果存在产品质量事故，则容易对公众健康安全造成损害。与国家安全一样公众健康安全也是IPO审核过程中不可逾越的红线，应当做好事前规范，并对事后补救做好应急管理预案。只有合规前置，才能为IPO申报打下坚实的基础。

（六）蜂助手（创业板 301382.SZ 实际控制人违法犯罪）

1、基本情况：（1）2019年11月2日1时50分，发行人控股股东、实际控制人、董事长兼总经理罗洪鹏酒后驾驶被执勤民警查获。2019年12月2日，深圳市南山区人民检察院对本案提起公诉。2019年12月10日，深圳市南山区人民法院对本案作出判决：罗洪鹏犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元。2020年6月23日，深圳市南山区司法局出具“（2020）深南司证字133号”《解除社区矫正证明书》，本案件已执行完毕。

2、问询内容：招股说明书称，上述案件不属于《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》规定的不得存在的五类经济刑事犯罪或重大违法行为，不会影响公司实际控制人、控股股东的董事和高管任职资格，不影响本次发行上市条件，对公司生产经营没有重大影响。请发行人补充披露发行人实际控制人上述违法行为不构成重大违法行为，不影响公司实际控制人、控股股东的董事和高管任职资格的具体依据，实际控制人上述违法行为是否构成发行人发行上市的实质性障碍，实际控制人上述违法行为对发行人的影响。请保荐人、发行人律师发表明确意见。

3、案例分析：最终蜂助手成功过会并发行注册，同时深交所在其《创业板注册制发行上市审核动态2020 年第1期（总第1期）》之“四、常见问题解答”中也对此进行专门说明，具体如下：

“问题3【重大违法违规行为】最近三年内发行人实际控制人曾因醉酒驾驶被拘役或者罚款，是否符合发行条件？

答：《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条第二款规定，“最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”。保荐人及发行人律师应当根据醉酒驾驶的相关法律后果，判定是否属于前述规定所指的刑事犯罪或者重大违法行为。实际控制人同时兼任董事、监事和高级管理人员的，还应当关注是否符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条第三款规定，即董事、监事和高级管理人员是否存在因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查等情形。如以上情形都不存在，应当认为符合发行条件。”

从交易所监管态度来看，只要犯罪类型不属于贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，且相关违法犯罪行为不构成重大违法行为，那么报告期内IPO企业实际控制人犯罪不一定构成IPO法律障碍。但是应注意的是，不构成障碍不代表提倡，尤其是目前审核监管趋严的形势下，实际控制人带刑事案件申报存在着较大的不确定性。公司及其实际控制人应杜绝违法犯罪行为的发生，不仅仅是为了公司上市，更重要的还是为了自身声誉及未来发展前景。

小结：除前述列举的IPO审核中常见几大领域的违法违规行为以外，海关（如未如实申报进出口货物、走私、偷税、禁止、限制出入境物品违规进出口）、工商（如抽逃出资、虚假宣传、不正当竞争等、侵犯消费者权益）、消防（如设计备案、竣工备案、消防设施器材不达标）等方面的违法违规行为同样是审核关注重点，如不加以关注并积极规范运行、整改，构成重大违法违规行为则会真正阻碍企业规划上市之路。

四、论述要点总结

企业及其实际控制人应当充分学习并掌握相关法律法规，完善内控措施，制定并严格执行相应的规章制度，保证合法合规地进行生产经营，杜绝违法犯罪行为的发生。而针对已经发生的违法犯罪行为应当积极有效地进行整改，并判断该违法犯罪行为是否影响企业上市，如影响，则需要选择合适的申报期，避免出现因行政处罚或犯罪无法过会情形；如不影响，则需要对行政处罚或犯罪是否构成“重大违法违规行为”进行详细论证，结合审核实践案例及实务经验，笔者建议该部分的论证思路如下：

（一）主观层面论证不构成重大违法违规行为

结合《证券期货法律适用意见第17号》第三点的规定，可以先如实披露违法犯罪行为的基本情况，并从主观和客观两个角度去分析论证其不构成重大违法违规行为。从主观角度分析，说明其违法违规行为具有偶发性，系由于法规理解不到位、员工执行失误、一时冲动上头等原因，不存在主观恶性。

（二）客观层面论证不构成重大违法违规行为

基于客观角度分析，第一，可根据行政机关作出的处罚手段、处罚金额或者法院判决犯罪的类型，并结合作出行政处罚或判决的依据性文件（可论证该犯罪不属于贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的类型）等来分析论证处罚或犯罪不属于重大违法违规行为，亦可参照各地方关于行政处罚裁量标准或听证程序的相关规定来论证；第二，从社会危害性角度进行分析，其违法犯罪行为未导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等情况，也不存在由此引起的重大纠纷，社会危害程度明显较轻，不属于重大违法违规行为。

（三）整改层面论证不构成重大违法违规行为

结合发行人或实际控制人对违法犯罪行为的整改情况，说明相关行为已及时停止，并已按行政部门的处罚或法院的判决缴纳罚款、及时整改，相关行为不存在后续影响，已排除或不存在重大风险隐患；同时也可以由发行人及其实际控制人出具承诺函，承诺未来强化内部控制，建立健全内部控制体系，并严格按照公司规章制度、法律法规的要求贯彻执行，杜绝违法犯罪行为的发生。

（四）政府层面论证不构成重大违法违规行为

《证券期货法律适用意见第17号》第三点明确规定了若“有权机关证明该行为不属于重大违法”，则可不予认定该行为是重大违法违规行为。因此，可以通过取得有权机关出具的不属于重大违法行为的说明/证明去论证，其中牵涉两个层面，第一，在审核实践中，监管部门常常也会问及出具合规证明的机关是否为有权机关，因此需结合政府关于主管部门职责划分及权限的有关文件去论证出具合规证明的政府部门是否为有权机关；第二，必要时可向相关主管部门进行访谈确认。

作者简介

房立棠

高级权益合伙人

主要业务领域：境内外资本市场、上市公司投融资、并购重组等

邮箱：fanglitang@deheheng.com

张淼晶

高级联席合伙人

主要业务领域：境内外资本市场、上市公司投融资、并购重组等

邮箱：zhangmiaojing@deheheng.com