引言

2023年12月4日，最高人民法院公告公布了《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释[2023]13号），该司法解释于2023年12月5日起施行。司法解释由九个部分组成，其中第一部分“一般规定”中涉及“合同条款的解释规则”与“交易习惯的认定”。鉴于商事交易活动的复杂性，前述司法解释中的“交易习惯”规则对于填补合同漏洞具有不可忽视之作用，为此笔者现就“交易习惯”规则做简要分析，以期帮助交易各方识别并合理应用“交易习惯”。

一、“交易习惯”规则的司法演变

2009年5月13日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）开始施行，该司法解释第七条首次明确了司法对于“交易习惯”的审查标准、认定规则以及举证责任。

2023年12月5日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释【2023】13号）（以下简称“民法典合同编司法解释”）开始施行，该解释第二条关于“交易习惯的认定”的条文即承袭前述合同法司法解释（二）第七条的规定。但最高人民法院在原有规定精神的基础上，在适法性前提基础上增加了不得违背公序良俗的内容，并调整了两项“交易习惯”的内容顺序，进一步突出了当事人之间交易习惯的地位。

二、如何识别交易习惯

依据民法典合同编司法解释第二条之内容，交易习惯细分为当事人之间的习惯及特殊地区（行业）习惯。

1. 当事人之间的习惯

民法典合同编司法解释将当事人之间的习惯定义为：当事人之间在交易活动中的惯常做法。

在适法性前提下，此处涉及三个变量，即“当事人之间”、“交易活动”及“惯常做法”。其中：

（1）“当事人之间”的表述修改了原合同法司法解释（二）中“当事人双方”的表述，主体不再局限于双方当事人。从语义上识别，该类型的交易习惯仍局限于特定当事人之间，而未扩展到全行业或全地域。

（2）“交易活动”进一步突出了“交易习惯”规则的适用场景，显示“交易习惯”规则更多适用于商事活动或商事争议中。

（3）“惯常做法”的表述则进一步突出了交易习惯“历史性”和“反复性”的特点。这意味着交易习惯是在以前的交易中发生过且并非偶然性的行为。正是基于行为的经常性，使得当事人基于对交易习惯的信赖而作出承诺，进而理解和履行合同内容。

2.特殊地区（行业）习惯

民法典合同编司法解释将“特殊地区（行业）习惯”定义为：在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

依据上述定义，就特殊地区（行业）习惯，有如下几个方面需要注意：

（1）不同于当事人之间的习惯，此类型的习惯具有地域性和行业性的特点，通常为交易当地或某一领域、行业所接受或采用。

（2）在交易当地或某一领域、行业虽然有相应的习惯，但该习惯并非当然适用于交易对方。依据司法解释之规定及最高人民法院对于该条文的解读，如拟以上述“特殊地区（行业）习惯”约束交易对方，则需满足两个条件，其一为交易对方对上述“特殊地区（行业）习惯”需知道或应当知道，其二系交易对方对这种惯常做法的认知应当形成于订立合同时。如果在双方合同成立后，交易对方才知晓该交易习惯，则交易方不能以此约束交易对方。

三、认定交易习惯是否需考量当事人的主观要件

民法典合同编司法解释第二条的具体条文中并未有关于当事人意思表示的陈述。为此，在审查交易习惯时，对于是否考虑当事人的主观要件，不同的法院间存在裁判观点的差异，部分裁判观点认为无需考量，而部分裁判观点则认为应当考量。

笔者以为，如要解决上述问题，则需追溯 “交易习惯”系基于何种准则适用于当事人双方。简单而言，本条所涉之交易习惯，系属于事实习惯，还是习惯法。如属于事实习惯，则其性质为社会所遵守的习惯，其适用需以当事人自己援用为前提，在此情形下需要考量当事人的主观要件。如属于习惯法，则根据学界观点，习惯法是国家承认的习惯，属法律范畴，自然适用于当事人双方而无需考量当事人之主观要件。

根据最高人民法院对民法典合同编司法解释第二条的解释，最高人民法院认为，除《民法典》第10条中的“习惯”指习惯法外，其他条文中的“交易习惯”均属于一般意义上的事实习惯。同时，本条第二款举证责任规则中采用“谁主张，谁举证”的一般准则，该等举证规则一般适用于事实问题，可进一步印证本条中“交易习惯”的性质。

基于上述分析，由于本条所涉的“交易习惯”系指事实习惯，并不具有习惯法的范畴。因此，“交易习惯”之所以能够适用于当事人之间，系因当事人愿意援用“交易习惯”并受其之约束。显然，其适用前提系来自于当事人对自身权利的让渡，那么当然需要考量当事人的主观要件。

四、关于交易习惯的举证规则

民法典合同编司法解释第二条第二款确定由提出主张的当事人一方承担举证责任，此系明文规定。值得思考的问题是，提出主张的当事人需要举证到何种证明程度，方能完成其证明责任？特别在审查交易习惯时，对于当事人的主观要件，需如何进行举证？

笔者以为，对于当事人主观要件的证明责任，可从理论层面寻找依据。目前就交易习惯，分别存有“默示合意理论”及“信赖利益保护理论”。

根据“默示合意理论”，当事人之间的惯常做法之所以可以转化为对于当事人具有约束力的行为规范，其实质乃是根据当事人之间的惯常行为，推定他们已经以某种默示的形式达成了特定合意[1]。在“默示合意理论”下，当事人之间在交易活动中的惯常做法，已构成以默示形式达成特定合意的情形。如一方当事人不愿意继续受该等默示合意约束，则其理当明确排除原交易习惯的适用，或以其他形式作出不同于原有交易习惯的安排。在该等情况下，该当事人已经打破了原默示合意，则另一方当事人不能强制该当事人适用原有之交易习惯。

根据“信赖利益保护理论”，如果双方当事人持续稳定地使用某种习惯做法来从事交易活动，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释双方当事人表达和行为的共同基础，从而运用“当事人之间的交易历史对协议赋予意义，或者补充、限制协议”。[2]根据该理论，长期、稳定的交易习惯足以使得相对方产生信赖利益，从诚实信用原则而言，法律应当保护相对方的信赖利益。而如相对方不愿继续受原交易习惯约束，则应当主动采取措施打破相对方的信赖，即明示排除原交易习惯适用，或对交易作出不同于原有交易习惯之安排。

基于对上述两个理论的分析，不难看出，无论是“默示合意理论”，还是“信赖利益保护理论”，一旦双方持续稳定地在交易中使用某种惯常做法并形成特定的交易习惯后，则双方之间对于该交易习惯的适用已形成稳定的合意与预期，如一方主张不再适用原有交易习惯，则需主动采取措施以打破该等预期。上海市高级人民法院在（2022）沪民再12号案件中即持该等观点。

具体到举证责任层面，主张存在交易习惯的一方当事人：

首先，需考量该等交易习惯究竟系属于“当事人之间的习惯”，抑或属于“特殊行业（地区）习惯”。

其次，在确定交易习惯性质后，根据不同交易习惯之认定准则，提供相应的证据予以举证证明。

再次，当一方当事人已证明双方通过经常使用某种惯常做法形成交易习惯之后，则无需再就本次交易中对方是否有受该交易习惯约束的内心确认履行举证责任。

此时，举证责任将分配于对方当事人。如另一方认为其并不受该等交易习惯约束，则应当举证以证明其已通过特定方式排除该交易习惯的适用。

当然，如主张交易习惯的一方当事人未能证明“双方已通过经常使用某种惯常做法的方式形成交易习惯”，则自然承担相应举证不能的责任。

五、我们的建议

基于商事交易的高效性、复杂性，交易各方往往难以在合同中详尽地约定所有权利义务。交易习惯不可避免地成为对交易合同的补充解释，甚至在某些特定情况下，交易习惯默示变更了原交易合同的内容。一旦双方发生争议，交易习惯的存在、已存在交易习惯的内容等因素对于如何理解合同内容往往十分重要。因此，我们建议：

1.在交易的前、中、后期，交易各方当重视以书面形式进行交易的前期磋商、履约往来等过程；

2.交易各方当尽量保留交易磋商、交易往来的书面痕迹；

3.如交易情形或交易背景发生变化，需及时通过书面方式排除原交易习惯的适用，或作出不同于此前习惯的交易安排。

注释

[1] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第229页。

[2] 彭浩、丁晨：《交易习惯的识别与适用》，载《人民司法》2024年第5期。

作者简介

应菲菲

德和衡（上海）律师所执业律师

应菲菲律师专注于商事争议解决及破产、重整、清算领域，具备丰富的争端解决及破产、重整、清算业务经验，所涉行业主要包括金融投资、半导体集成电路、建筑房地产等。

应菲菲律师曾参与大量破产、清算项目，并曾先后为大型跨国公司、上海银行股份有限公司嘉定支行、上海银行股份有限公司浦东分行、中信银行股份有限公司嘉兴海盐支行、中国农业银行股份有限公司宁波市分行、兴业银行股份有限公司宁波市分行、深圳市盛世聚龙投资有限公司、上海甄盈投资有限公司、宁波市海曙区金融办、中国平安财产保险股份有限公司宁波分公司、宁波国大雷迪森置业有限公司、甬港现代工程有限公司、宁波开元大酒店有限公司、宁波新东方电子实业有限公司等企业及机构提供专项法律服务。

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