• 肖云成:金庸VS江南,律师与您谈谈同人作品的侵权问题
  • 作者:    日期:2016-11-07

       2016年10月10日,广州市天河区人民法院发布公告,称法院已经正式受理金庸先生(原名:查良镛)诉江南(原名:杨治)、北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司著作权侵权纠纷一案。金庸先生诉称,江南在其小说《此间少年》中沿用了其一系列武侠作品中的人物姓名,包括大家耳熟能详的郭靖、黄蓉、杨过、段誉等,金庸先生认为江南已经构成著作权侵权及不正当竞争。

       2016年10月23日,江南正式对此事件作出回应,承认小说《此间少年》中的人物姓名均来自金庸先生作品,但在创作时并非出于商业目的即没有侵权的主观故意,请金庸先生原谅当初他的孟浪和唐突并会积极配合法院进行该案件的审理。

       金庸先生和杨治,都可以认为是已经功成名就的大作家,在对该“侵权事件”的处理上都表现的比较谦和,并没有诉讼双方的激烈冲突,但该案却在社会上引发了广泛关注和激烈讨论,对于江南是否构成侵权或侵犯何种权利,各方观点不一。另外,小说《此间少年》是一部校园言情小说,其故事背景、内容设定等和金庸先生作品并不一致,仅仅只是沿用了金庸先生作品中的人物名称,可以认为是“同人小说”,即利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。其实,我国已经存在大量的同人小说,只是因为只要同人小说不侵犯原作权利,其在传播的同时反倒会有利于原作的传播和提升原作的知名度,所以,原作作者大多会对此采取默许态度,并不会追究同人小说作者的责任。该案的审理,将会关系到我国以后“同人小说”的创作问题即是否会侵犯原作作品权利的问题,因此,该案审理意义重大,势必将会引起社会各方高度关注。

       结合本案已经公开报道事实,对于江南是否侵犯金庸先生著作权及构成不正当竞争,笔者在此分析一二:

       一、金庸先生系列作品中的人物姓名是否具有独创性

       独创性主要包括两个方面:1、作品的形成必须是来自作者自身的努力,而非抄袭其他作品;2、作品的表达必须是体现创造性,需区别其他作品即需要具有创作高度。对于前者我们容易理解,对于后者,各国均没有明确的判断标准。各国对于独创性的判断标准也不统一,英美法系采取“额头流汗理论”即宽松的低度独创性标准,大陆法系则采取严格的独创性标准,如德国著作权法规定,作品必须由作者创作出来,这里需要有创造的活动即作品必须体现作者一定的人格特性,而《伯尔尼公约》采取了折中标准。

       我国《著作权法》规定,作品自创作完成之日起享有著作权,但并非所有的创作都能构成作品,只有具有独创性、可复制性和属于文学、艺术领域并表现美感的创作才构成作品,而其中独创性是最重要的判断标准。我国对于独创性的法律规定主要体现在《著作法实施条例》第二条和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五的条规定,但对于独创性的判断标准也没有明确规定。我国倾向于采取英美法系的判断标准,在司法实践中,均预设“被侵权作品”均构成作品,但被告能举出反证的除外,即可以否认创作的独创性,认为其不构成作品。

       金庸先生作品肯定具有独创性并具有高度的独创性,因为已经体现金庸先生人格特性,其作品能够区别于其他武侠作品,也能够被大众识别,带有明显的金庸武侠风格。但对于脱离作品的某些元素如作品名称、人物姓名、人物关系、人物性格和人物背景等能否单独构成作品,值得商榷。

       对于作品名称是否构成作品,国家版权局版权管理司先后有不同的答复。1996年7月17日,国家版权局版权管理司在《关于作品标题是否受著作权保护的答复》中认为:作品的标题宜由反不正当竞争法保护,而不宜由著作权法保护。这样,不管标题是否具有独创性,只要被他人用于商业目的,都有可能寻求法律援助。2001年12月25日,国家版权局版权管理司作出权司(2001)65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》,该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性,如具有独创性则应保护,同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。因此,文学作品名称还是可能构成作品,并不能当然否认其独创性。同理,对于其他作品元素也应如此,有认定其具有独创性的可能。但大多数认认为,脱离于作品的单独元素并不能体现作品的完整思想感情,并不具有独创性,如小说《何以笙箫默》的作品名称脱离于作品,大众并不会知道其要表达的具体含义。

       对于人物名称是否具有独创性,在北京畅游时代数码技术有限公司诉北京奇游互动网络科技有限公司、北京炫游在线网络技术有限公司侵犯著作权纠纷一案中,法院认为:“至于对比表中的人物,仅就其姓名的独创性而言,或有争议。但是,上述人物在涉案武侠小说中被金庸赋予了特定性格,带入了特定故事情节,融入了特定人物关系,因此产生了独创性。”因此,对于单独的人物名称,很有可能认为其不具有独创性,只有结合特定故事内容、具体情节等才能具有独创性。

因此,结合我国对于独创性的认定标准和司法实践,尽管金庸先生作品中人物姓名均为金庸先生独创,但对于脱离于作品的单独人物姓名并不能认为其具有独创性而构成作品。

       二、小说《此间少年》和金庸先生作品是否构成实质性相似

       除了“独创性理论”,我国《著作权法》的另一重要理论为“思想表达二分法理论”即我国《著作法》只保护作品的表达而不保护作品的思想。在琼瑶诉于正创作剧本《宫锁连城》抄袭剧本《梅花落》案件中,原告代理律师提出了“金字塔模型”来区分思想和表达,越接近于金字塔顶端的可归纳为思想范畴,如概念“父子关系”、“偷龙转凤”等,越接近于金字塔底端的可归纳为表达范畴,如具体的人物台词等。对于如何认定抄袭,法院提出了接触+实质性相似原则。

       对于接触即侵权人此前是否有机会接触到权利人作品进而有抄袭的机会,但并非要求实质性接触。在琼瑶案件中,法院认为:“接触可以分为两种情况,一是作品未发表但有证据证明被告实际接触了该作品,二是作品已发表,处于公之于众的状态。所谓公之于众即作品处于不特定的人能够通过正常途径接触并可以知悉的状态,并不要求必须存在有人已经实际知晓、接触的事实发生。电视剧的公开播出即可推定为相应剧本的公开发表。在本案中,电视剧《梅花烙》的公开播出即可达到剧本《梅花烙》内容公之于众的效果,受众可以通过观看电视剧的方式获知剧本《梅花烙》的全部内容。因此,电视剧《梅花烙》的公开播出可以推定为剧本《梅花烙》的公开发表,故可以推定各被告具有接触剧本《梅花烙》的机会和可能,从而满足了侵害著作权中的接触要件。”在本案中,江南作为北大学生和金庸粉丝,显然可以推定其已经接触过金庸先生出版的系列作品。

       对于实质性相似即需要结合作品的人物关系、人物设置、具体情节和整体来进行对比,但首先需要区分思想和表达范畴,区分唯一表达、公共素材和必要场景等,即仅仅对《著作权法》所保护的表达进行对比。在本案中,《此间少年》为一部校园言情小说,仅仅使用了人物姓名、人物关系和部分人物性格,完全不同于金庸先生的武侠作品,可以说两者在故事背景、故事内容等方面完全不同,因此,可以认为两者并不构成实质性形似,也并未侵未侵犯金庸先生改编权(当然,对于具体情节对比,需要法院进一步判定)。

       三、小说《此间少年》是否侵犯金庸先生作品保护作品完整权

       我国著作权法第10条第一款规定,保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。我国《著作权法实施条例》第10条规定,著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影方法创作作品的,视为已同意对其作品进行必要的改动,但是这种改动不得歪曲篡改原作品。这项权利是一项纯粹的精神权利,涉及的“作品完整性”包括作品内容、表现形式、作品标题和作品形象的完整性。   

       尽管我国法律对“歪曲、篡改”的含义没有明确规定,但依据《现代汉语词典》对其作出的文法解释,歪曲即指故意改变事实或者内容,篡改即指用作伪的手段改动或者曲解。歪曲和篡改一般是针对作品内容进行实质性修改,即完全脱离于原作品的主题思想并造成社会公众误解,如果仅仅只是对非实质性内容进行修改,则有可能是侵犯修改权而非完整权。

在司法实践中,我国法院在现行著作权法体系下对于侵害保护作品完整权存在两种标准:一种是“主观标准”,认为只要违背作者意愿对作品进行了改变,不管客观上是否损害了作者声誉,即构成侵害保护作品完整权。同时又分为“严格主观标准”和“相对主观标准”。另一种是“客观标准”,认为只有对作品的“歪曲、篡改”客观上损害了作者声誉时才有可能侵害保护作品完整权。

       在本案中,《此间少年》的相关情节并不能认为对金庸先生作品进行了歪曲、篡改,并不会造成金庸先生社会性评价降低,因此,显然不能认为侵犯金庸先生作品保护作品完整权。

       四、小说《此间少年》是否构成不正当竞争

我国《反不正当竞争法》第五条的规定,“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法司法解释》第二条规定:具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

       一般来说,以下名称不应当被认定为商品特有名称:(1)国家标准以及相关行业标准中使用的名称;(2)法定通用名称,例如《药品管理法》规定列入国家药品标准的药品名称;(3)已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名称;(4)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、产地等特点的名称;(5)其他缺乏显著特征的商品名称。

       本案中,金庸先生系列作品中的人物已经成为家喻户晓的人物,当提到这些人物姓名时完全可以和金庸先生作品建立直接联系,因此,可以认为其是知名商品的特有名称。另外,江南应该知道,如果不是由于金庸先生此前作品的巨大成功,《此间少年》也不会吸引广大读者,更不会获得巨大成功,即便最初创作并非出于商业目的,但在该小说出版后,应该及时获得金庸先生德相关授权,但江南在没有获得授权的情况下仍然持续出版,显然具有“攀附”或“搭便车”的主观故意,可能构成不正当竞争。

同人小说,作为一种文学创作领域的特殊现象,有利于文学创作的繁荣和发展,应该对此该种创作予以鼓励,如《盗墓笔记》小说作者南派三叔就表示欢迎创作同人作品。但同时出于保护原作作者权利的需要,也需要对此进行一定限制。对于同人小说创作是否侵权需要结合原作的知名度和同人小说对原作的借鉴程度来综合判断。

        (本文仅代表作者个人观点)

 

       作者简介

       肖云成,北京德和衡律师事务所合伙人律师。在网络著作权、网络名誉权、网络域名、网络不正当竞争、境内影视剧摄制、宣传、发行等领域具有丰富的法律实践经验。肖云成律师不仅专注于知识产权、文化传媒、互联网、电子商务等领域法律及理论的研究,更致力于为客户提供高效、全面的法律服务。自从业以来,先后和团队服务过国内多家知名影视公司、互联网公司、高科技类企业,包括但不限于香港国际电影公司、海润影视、万合天宜、合一集团、奇虎360、新浪网、高德地图、掌汇天下等。

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