• 吕士威:房企如何从容应对行政调查或行政处罚
  • 作者:    日期:2016-11-03

      在今年房价屡攀新高的市场背景下,近期住房城乡建设部接连出重拳规范房地产开发企业经营行为,各地方行政主管部门也组团前往各房企售楼处、项目现场走访、检查。各房企提心吊胆、惶恐不安,唯恐哪里涉嫌违规,遭受行政处罚。而其一旦收到行政主管部门的《接受询问通知书》、《提交案件材料通知书》等更是不知所措,不知如何应对。

      律师认为,在当前情况下,各房企除尽早自检售楼资料、沙盘是否涉嫌违法、有无捆绑搭售、捂盘惜售、变相收取定金、预订款等情形并及时改正之外,还应了解行政主管部门进行行政调查、处罚的流程,预见自己的处境和风险,以便从容应对。

      一、房地产企业常见行政处罚及法律依据:
       房地产企业常见的行政违法行为种类繁多,主要包括广告违法、预售/销售中的违法、未取得或违法取得开发资质、预售许可等、房屋测绘、交付中的违法、违法解除预/销售合同等,其均会招致行政处罚,常见违法行为及其处罚种类、法律依据详见本文附件。

      二、行政处罚流程图:



       三、应对行政处罚程序的建议:
       如上图所示,行政主管部门接到投诉或发现房企有涉嫌违法违规的情形,并不会直接进行处罚,一般会在立案后先通过对企业进行检查的方式调查取证,向涉嫌违法的企业发送《接受询问通知书》、《提交案件材料通知书》或类似的其他通知,所以,企业收到该等通知,不必惊慌,这只是行政主管部门在取证,并不意味着企业已经违法或必然受到处罚。

收到这些通知后,企业应尽量与行政主管部门沟通,询问涉案事实、涉嫌违反什么规定,并立即将有关情况和材料进行梳理,向律师进行咨询,在律师指导下整理案件事实和材料,配合有关部门的调查。

      见下图:


      接到行政主管部门下达的《行政处罚事先告知书》或《听证通知书》后,要积极组织、撰写申辩材料或要求听证,同时,应积极与主管部门联络、沟通,做到即时掌握案件进展。

      若企业认为涉嫌违规的案件事实清楚、证据充分,则应主动与主管部门沟通,承认错误,争取主管部门给予最低处罚。若企业经征询律师意见认为案件事实或程序上有争议,或被冤枉,则应委托律师积极应对听证、进行申辩,争取对企业公平公正的处理结果。

      行政主管部门最终做出并下达《行政处罚决定书》后,若企业仍有不服,则可以委托律师提起行政复议或行政诉讼,但除法律另有规定外,行政处罚不停止执行。

      以上只是对房企面临行政处罚风险时在程序上的应对建议,在有具体涉嫌违法违规的行为时,应将详细案情与律师沟通,由律师出具详细的法律意见或解决方案。

      附件:房企常见行政处罚种类及法律依据

       1、房地产企业有未取得预售许可即发布广告、广告中有升值或投资回报承诺、含有风水或占卜等封建迷信内容、含有“最”、“一”等禁用词语等违法行为的。

       处罚种类:通报批评、责令停止发布、没收违法所得、罚款

       法律依据:《广告法》、《房地产广告发布规定》

       2、未取得房地产开发企业资质证书,擅自销售商品房的。

       处罚种类:罚款

       法律依据:《商品房销售管理办法》第三十七条

       3、隐瞒真实情况、弄虚作假骗取房地产开发企业资质证书的;涂改、出租、出借、转让、出卖房地产开发企业资质证书的。

       处罚种类:收回证书、罚款

       法律依据:《房地产开发企业资质管理规定》第二十一条

       4、企业开发建设的项目工程质量低劣,发生重大工程质量事故的。

       处罚种类:降低资质等级、吊销资质证书

       法律依据:《房地产开发企业资质管理规定》第二十二条

       5、未取得预售许可证预售商品房的。

       处罚种类:没收违法所得、罚款

       法律依据:
       ①《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十七条
       ②《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条
       ③《城市商品房预售管理办法》第十三条
       ④《商品房销售管理办法》第三十八条

       6、不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的;返本销售;采取售后包租方式销售未竣工商品房的。

       处罚种类:警告,限期改正,罚款

       法律依据:《商品房销售管理办法》第四十二条

       7、开发企业隐瞒有关情况、提供虚假材料,或者采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的。

       处罚种类:罚款、撤销商品房预售许可证

       法律依据:《城市商品房预售管理办法》第十五条

       8、不按规定使用商品房预售款项的。

       处罚种类:罚款

       法律依据:《城市商品房预售管理办法》第十四条

       9、住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业的。

       处罚种类:警告、罚款

       法律依据:《物业管理条例》第五十七条

       10、建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的。

       处罚种类:罚款

       法律依据:《物业管理条例》第五十八条

       11、建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的。

       处罚种类:警告、没收违法所得、罚款

       法律依据:《物业管理条例》第六十四条

       12、将未经验收的房屋交付使用的;将验收不合格的房屋交付使用的。

       处罚种类:罚款

       法律依据:《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条、第三十七条

       13、企业在商品住宅销售中不按规定发放《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的。

       处罚种类:警告、降低资质等级、罚款

       法律依据:《房地产开发企业资质管理规定》第二十三条

       14、在房产面积测算中不执行国家标准、规范和规定的;在房产面积测算中弄虚作假、欺骗房屋权利人的;房产面积测算失误造成重大损失的。

       处罚种类:警告、罚款

       法律依据:《房产测绘管理办法》第二十一条

       15、房地产开发企业未按规定将测绘成果或者需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门的。

       处罚种类:警告、罚款

       法律依据:《商品房销售管理办法》第四十一条

       16、房地产开发企业在在销售商品房中有返本销售或变相返本销售商品房、以售后包租或变相售后包租方式销售未竣工商品房、分割拆零销售商品住宅的等违法销售行为的。

       处罚种类:警告、罚款

       法律依据:《商品房销售管理办法》第四十二条

       17、在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人的。

       处罚种类:警告、罚款

       法律依据:《商品房销售管理办法》第三十九条

     作者简介
      吕士威律师,德衡律师集团高级合伙人、房地产业务中心总监,现担任山东省律协土地与房产专业委员会副主任、山东省律师协会律师讲师团讲师、青岛仲裁委员会仲裁员、百通集团公司独立董事。荣获青岛市司法行政系统先进个人、青岛市优秀律师称号。

      吕士威律师擅长重大、疑难房地产诉讼案件的代理,和房地产投融资、房地产项目并购/合作开发、城镇化(城中村改造/农村建设用地流转)及商业地产项目运作等非诉讼法律服务。

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