• 王玉涛:“欣泰电气”行政和刑事追责的几个问题(下)
  • 作者:    日期:2016-09-20

       中国证监会于2016年7月5日对丹东欣泰电气股份有限公司(以下简称欣泰电气)作出了〔2016〕84号中国证监会行政处罚决定书,对欣泰电气及18名责任人作出行政处罚。2016年8月26日,证监会通报文件中,证监会专门与公安机关进行了会商,决定将欣泰电气及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题移送公安机关,依法追究刑事责任。这是近年来少有出现的情况。结合公安部办理“徐翔”系列案以及证监会近年来的行政处罚力度,可以看出国家队证券市场的从严监管态度。为了符合依法治国政策,保障国家法律的实施,维护法律的权威,推动依法监管,我们有必要对这一典型的行政处罚并移送公安机关追究刑事责任的相关问题进行探讨。

       上期回顾
       一、“欣泰电气”行政处罚的时效问题
       二、“欣泰电气”行政处罚的双重处罚问题

       三、欣泰电气可能面临的罪名

       本律师认为,按照证监会描述的违法事实,可能涉嫌构成两个罪名。一个是欺诈发行股票、债券罪,另一个是违规披露、不披露重大信息罪。

       (一)欺诈发行股票、债券罪
       从罪状的描述来看,本罪包含的犯罪行为要比证券法第一百十九条宽的多,所以在罪状上,用该罪来追究欣泰电气的犯罪行为是足够的。需要注意的是,本罪在处罚上,对单位的处罚是和证券法同样比例的处罚机制,但是对直接责任人的处罚却只有自由刑而没有罚金。刑法条款为什么这样设立,而不是追究自由刑和财产刑我们不得而知,但这却会产生行政处罚和刑事责任的衔接问题。从犯罪构成上来看,欣泰电气的行为构成本罪应该没有问题。

       (二)违规披露、不披露重要信息罪
       该罪的法条描述和证券法第一百九十三条的描述具有很大的不同,除了在行为主体上打击范围扩大了之外,在其他方面的差异更使得欣泰电气等公司在信息披露的行政处罚与刑事责任追诉机制上存在一定的问题。

       1、披露的标的存在差异。证券法中需要披露的信息包括:发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、季度报告、临时报告这几类。本罪中,却着重指出了财务会计报告,对其他重要信息却没有明确规定。财务会计报告,在证券法中是和招股说明书、公债券募集办法、年度报告、中期报告具有同样法律地位的信息,而“其他重要信息”则多指临时发生的影响股价的重要信息。刑法中为什么单独罗列财务会计报告?其他重要信息包含的范围是什么?目前没有明确的司法解释。如果勉强解释的话,一方面,“财务会计报告”在年报、中报中也是必须披露的重要内容,而且是大块头的内容,严重损害股东或者他人利益的情形主要出自“财务会计报告”的信息部分。另一方面,刑法另外对“招股说明书”“公司债券募集办法”类文件,有专门的“欺诈发行股票、债券罪”进行规定,该类信息的信息中如果有重大问题,也可以有刑法规制。同时扩大解释刑法中“其他重要信息”包含这些未被列明的中报、季报之类信息的披露,这样也算我们有“严密的法网”,然而,这却对法律术语的统一性造成了障碍。

       2、违法的方式。在证券法中,违法的方式是笼统的“未按照规定披露信息”“所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”,而刑法中却区分了不同信息的不同罪状,对财务会计报告是“提供虚假的或者隐瞒重要事实的”,而其他重要信息却是“不按照规定披露”。显然证券法打击的行为方式和刑法打击的行为方式二者存在明显的不一致。证监会在《信息披露违法行为行政责任认定规则》中,将信息披露的违法行为进行了细分,分为四种类型,分别是未按规定披露,虚假记载的披露、误导性陈述披露、重大遗漏披露,并分别对这四种行为进行了界定。这四种行为都要受到行政处罚。在这种情况下,我们理解刑法条文就要费心思了。我们能够把“隐瞒重要事实”理解为“有重大遗漏”和“误导性陈述”吗?有一定难度。隐瞒重要事实,是一种带有主管积极性的描述,重大遗漏在主观上就是一种过失或者放任的心态,主观上没有隐瞒重要事实的积极性。按照证监会的规定误导性陈述和隐瞒重要事实更是不沾边。但是对股东及社会大众的侵害,误导性陈述不比其他两种差,没有道理不被刑事追责。另外,其他信息不按规定披露该怎么理解?理解为证监会界定的未按规定披露,则对其他重要信息的披露存在另外三种情况下很容易被排除在打击的外围之外。如果理解为全部包含,则在刑法条文上具有重叠性。在利用该条追究欣泰电气的违法披露问题时就存在很大的障碍。例如对2014年年报中的重大遗漏,要不要追究刑事责任,就是个直接面对的问题。

       3、打击对象上看,违法信息披露行为行政处罚打击范围明显宽泛,公司是明确包括的,而且对信息披露义务人的控股股东、实际控制人等也有明确的打击依据。但是,从刑法上来看,单位不构成本罪,本罪只能是自然人犯罪,处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。那么例如公司的控股股东、实际控制人的指使行为,是构成共同犯罪还是不构成犯罪,并没有直接的规定。公司为什么不能构成本罪呢?这一点我们不能解释。毕竟其他类似证券市场犯罪“欺诈发行股票、债券罪”“内幕交易、泄露内幕消息罪”“操纵证券、期货市场罪”等,都是有单位犯罪的。另外,本罪对自然人的罚金刑最高只有二十万,但证券法的罚款最高却是30万,虽然罚金和罚款在法律上的代表不同的含义,但二者在一定程度是可以抵消的。这种数额的差异性,就让抵扣行为增加了复杂性。从法网的严密性来看,本罪的条款有极大的需要提高的地方。毕竟披露的主体义务人是公司,如果其他人员都没有错误,就是公司层面不让披露,这样是没法追究公司责任的。另外从行政处罚和刑事责任的衔接问题上看,也存在重大问题。

       四、“欣泰电气”行政处罚与刑事责任的兼容性问题

       本案“欣泰电气”的监管处罚,挑战了笔者固有的一个认识,就是行政处罚不能和刑事责任一起追究。要么构成行政处罚,不构成犯罪,要么构成犯罪直接移交司法机关直接追究刑事责任,如果无法追究刑事责任的,再适用行政处罚。但是“欣泰电气”的监管却是在行政处罚之后,又移交公安机关追究刑事责任,而且是两个部门会商了的,也就说基本上刑事责任也逃避不了。笔者认为,对“欣泰电气”的违法行为严厉打击没有错,但行政处罚加刑事责任的惩处方式是值得商榷的。

       有观点认为行政处罚和刑法处罚可以在同一行为上并存,并不矛盾。理由主要有两点。第一点,行政处罚法第三十八条第一款没有明确规定,构成犯罪的,不进行行政处罚。如果行为又确实应受行政处罚的,应该作出行政处罚决定。第二点,行政处罚法第二十八条也明确规定“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金”。在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中也有类似规定。这也说明行政处罚和刑事责任追究并不矛盾,可以共存。

       本律师认为,上述这种观点并不成立。同一违法行为不能即进行行政处罚又追究刑事责任。对于第一点理由,行政处罚法第三十八条第一款是非常明确的区分的四种情况分别作出,不存在合并作出的问题。作出行政处罚决定和移送司法机关,是两种不同的“情况”。对欣泰电气的监管,如果构成犯罪了必须首先移送司法机关。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,如果公安机关不认为是犯罪的,行政机关再处罚。对于第二点理由也是站不住的。首先我们的刑法有规定因为两次以上行政处罚而构成犯罪的情形。这种情况下,需要扣除已经有的对人身自由的限制和对财产的剥夺应该抵消,另外,这样规定是为了避免行政机关在没有查清楚案情的时候,就作出行政处罚,后来发现还有其他情节,符合追究刑事责任规定的情形。毕竟人非圣贤孰能无过,行政机关在调查时可能被蒙骗等,存在查不全的情形,这种情形下不能以行政处罚代替刑事责任,所以要考虑新的情节,一并追究刑事责任,但行政处罚要进行抵消。因此,这样的规定,绝对不是对同一事实进行行政处罚和刑事责任追究并存的依据。本案从证监会的通报中,没有看到其他未查明的情节,这种情形下进行了行政处罚,再进行移送司法机关追究刑事责任是没有法律依据的。否则,刑事责任和行政处罚能够抵消还可以理解,但不能抵消的呢?

       本案中,欺诈发行股票、债券罪,单位犯罪时只对单位判处罚金,对自然人只有自由刑,没有罚金。如果可以并存的话,行政处罚的罚金是抵消不了的。岂不成了即承担了自由刑又背负了财产刑。一个人因为违法犯罪被追究了最严重的刑事责任,但却还需要承担行政处罚,那么这个刑事责任就不是这个违法行为的最严重的处罚了。这样在法理上是冲突的,直接否定了刑事处罚是最严重制裁这个基本的制度设计。再复杂一点,在对违法披露、不披露重要信息的刑事责任追究中,因为没有对“重大遗漏”的追究,就没有相关的处罚,而且罚金刑的量刑又不统一。这时候如果抵扣是如何抵扣啊?抵扣多少啊,怎么衡量重大遗漏在行政处罚时承担的罚金?显然这将极大的增加行政处罚和刑事处罚的衔接问题。

       因此对欣泰电气的处理,笔者认为,要么就是行政处罚,要么就是刑事处罚。如果要追究刑事责任,则需要证监会撤销行政处罚。这是行政机关主动改错的机制。目前的情况下,如果证监会不撤销行政处罚,就移送公安机关追究刑事责任,一方面不符合法律规定,另一方面也将造成在刑事责任和行政责任的重叠和无法抵消,形成对基本法律制度设计的挑战。当司法机关按照现行刑法的规定,追究了刑事责任,证监会认为没有打击全面,对证券法规定的部分情节和处罚人员没有被追究责任,则可以再依照证券法的规定追究行政责任。

        作者简介
       王玉涛,北京德和衡律师事务所执业律师,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学硕士。擅长行政复议与诉讼等领域,在办理大量征地拆迁案例中,善于利用综合性措施解决争议,能够充分利用行政复议与行政诉讼、刑事辩护、民事诉讼等各种手段,维护客户的权益。
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