• 王玉涛:“欣泰电气”行政和刑事追责的几个问题(上)
  • 作者:    日期:2016-09-19

       中国证监会会于2016年7月5日对丹东欣泰电气股份有限公司(以下简称欣泰电气)作出了〔2016〕84号中国证监会行政处罚决定书,对欣泰电气及18名责任人作出行政处罚。2016年8月26日,证监会通报文件中,证监会专门与公安机关进行了会商,决定将欣泰电气及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题移送公安机关,依法追究刑事责任。这是近年来少有出现的情况。结合公安部办理“徐翔”系列案以及证监会近年来的行政处罚力度,可以看出国家对证券市场的从严监管态度。为了符合依法治国政策,保障国家法律的实施,维护法律的权威,推动依法监管,我们有必要对这一典型的行政处罚并移送公安机关追究刑事责任的相关问题进行探讨。

       一、“欣泰电气”行政处罚的时效问题

       行政处罚法第二十九条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”,“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”。本案行政处罚过程中,“欣泰电气”及主要责任人提出,对IPO申请材料造假的主要事实发生在2011年12月至2013年6月,因此,已经超过了两年的行政处罚追责期限。证监会对这一问题的解释是:“欣泰电气”于2014年1月取得我会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》,我会于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现欣泰电气违法行为,距2014年1月尚未超过两年,不存在超出法定追责期限的问题。

       本律师认为,证监会在行政处罚中的这个解释是值得商榷的。违法行为的两年期限,是从违法行为的发生或者违法行为的终了之日计算,而不是从“欣泰电气”获得上市批准的日期计算的。按照证监会的观点,将自己的批准日视为违法行为计算的起始日,以此来证明自己发现违法行为未超过两年。混淆了违法行为和批准行为的关系。违法行为的起算就应该是违法者终了行为之日,也就是申报材料的最后提交日。显然证监会这里的法律逻辑是错误的,它的这种解释是不能够使被处罚者信服的。

       对于“欣泰电气”的这一理由,本律师认为,应该真正从法律的规定上找依据。首先,欣泰电气编造材料的行为,不是一个单一的行为,它是一个连续的编造行为,应该看成是“违法行为有连续或者继续状态的”的情形,那么这种情况下,行政处罚期限的起算日就是行为终了之日。然后我们考察行为“终了之日”即可。虽然我们没有看到具体的证据,但是从公司、证券等相关的法律法规的规定上,半年报、季报的财务资料应该是在期限后的两个月内申报。也就说是,2013年6月的资料,在编制时肯定发生在2013年6月以后9月以前,“欣泰电气”申报材料的提交时间是能够明确查明的。由于它是连续性的,因此,它的起算时间应该是2013年7月至9月之间,这样两年后的期限,也就是2015年7月至9月中某一天。因此,证监会在2015年5月对“欣泰电气”进场时发现违法行为,没有超过两年的追责期限。

       虽然证监会的结论没什么问题,但它的论证是经不过法律的推敲的。产生问题的原因主要在于把会计计算期间和违法编制时间混同,在行政处罚决定中没有列明行政违法行为的期间,进而利用这个关于两年的期限来进行辩解。当然这也提醒证监会以后得加强行政处罚的及时性,否则,二年的期限是很快的。

       对于这个问题,还需要引申一下。全国人大法工委有一个《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》(法工办发[2012]20号)中,认为违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态,行政处罚时效应该自行为终了之日起计算,即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起两年内发现的,应当对违法行为进行处罚。这个答复虽然不是全国人大的立法解释,但在建设工程领域一直被行政机关当作“秘籍”使用。它无限扩大了违法行为的期限,给建设行政主管部门的懒政提供了一个借口,是个很大的错误。在本文中引用就是要提醒各公司,证监会也许就是要这么一个答复,给自己一个懒政的理由——鉴于社会对证券违法行为的深恶痛绝,这是可能的。因此,奉劝准备上市的公司还是不要冒险造假。

       二、“欣泰电气”行政处罚的双重处罚问题

       行政处罚法第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。本案行政处罚过程中,被处罚人温德乙提出,对温德乙的同一行为分别以“实际控制人”和“直接负责的主管人员”进行重复处罚,违反了行政处罚法的这一规定。通过行政处罚决定书的记载来看,在编造虚假IPO申请材料及信息披露违法这两个方面,温德乙都被分别以实际控制人和直接负责的主管人员进行了两次处罚。对于这个问题,证监会的解释是“温德乙作为欣泰电气董事长在相关IPO申请文件和定期报告上签字,承诺保证相关文件真实、准确、完整,其应对欣泰电气违反证券法律法规行为承担直接负责的主管人员的法律责任,同时,温德乙作为欣泰电气实际控制人,最终决定以外部借款等方式虚构收回应收款项,并安排、筹措资金且承担相关资金成本,其行为已构成“指使”从事相关违法行为。我会根据《证券法》相关规定对温德乙两项行为同时处罚,并不违反法律规定”。

       为了研究这个问题,我们引用证券法第一百八十九条的规定。证券法第一百八十九条共有两款,第一款“第一百八十九条 发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,尚未发行证券的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额百分之一以 上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款”,第二款“发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,依照前款的规定处罚”。看到这两款规定,乍一看证监会的解释是成立的。因为法规确实规定了对直接责任人的处罚以及对实际控制人的处罚。然而,这种解释是经不住推敲的。证监会对温德乙的处罚,按照直接负责的主管人员除以罚款30万,然后又以实际控制人的身份处以非法募集额的3%。对实际控制人的处罚,法律的规定是“依照前款的规定处罚”,并没有直接规定按照非法募集额度的一定比例处罚。证监会适用这一条是法律条文适用错误。本条中的前款规定概述起来是对发行人处以非法募集额的一定比例,然后对责任人处以一定的罚款,鉴于证券法中该发条的发行人只能是法人,本条第一款的规定体现出对公司和对人是不同的处罚方式。当实际控制人或者控股股东也是公司时,应该也是按照对公司和对人区分对待。但是当实际控制人是自然人的时候,是不能按照处罚公司的规定来对自然人进行处罚的。要处罚也只能按照自然人的标准来实行。但证监会却按照非法募集额的比例来处罚,显然是错误的。

       另外,温德乙是公司的实际控制人但也是直接负责人,他只是实施了一个行为,因为身份的不同却受到两次处罚,这是没有行政处罚法依据的。证券法之所以这样规定,是怕控股股东或者实际控制人不是直接负责的人员或者直接责任人的情况。因为公司的实际控制人或者控股股东可能不在公司任职,不能认定为发行人中直接负责的主管人员或其他直接责任人员,所以为了严密法网而加设了条款。但是该条款绝对不是一个自然人实施了一个违法行为却因为两个身份而受到两次处罚的依据。

       未完待续
       三、“欣泰电气”可能面临的罪名问题
       四、“欣泰电气”行政处罚和刑事责任的兼容性

       作者简介
       王玉涛,北京德和衡律师事务所执业律师,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学硕士。擅长行政复议与诉讼等领域,在办理大量征地拆迁案例中,善于利用综合性措施解决争议,能够充分利用行政复议与行政诉讼、刑事辩护、民事诉讼等各种手段,维护客户的权益。
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