根据我国担保法司法解释及物权法的法律规定，依法批准的在建工程可以作为抵押物担保在建工程企业的融资。在建工程担保的债权数额一般较大，随着建设进行，在建工程的价值不断发生变化，在建工程的性质也随着建设完成发生变化，而对此建设工程担保的特殊性，我国担保法和物权法中未对在建工程抵押的细节进行明确规定，在建设部的《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押担保的目的，即对在建工程继续建造的贷款进行担保了规定。在实践中，在建工程担保的主债权出现不良后，债权人对在建工程主张权利时往往出现在建工程已部分建设完成并出售，对在建工程主张权利的范围界定存在疑惑。本案就是其中较为典型的一例。

【案件简介】

2012年1月10日，Y银行与H公司签订《固定资产贷款合同》，约定Y银行向H公司提供借款人民币20000万元，借款期限自2012年1月20至2016年10月31日。贷款用途为固定资产投资。2012年1月20日，Y银行按照《固定资产贷款合同》约定，向H公司发放借款人民币13000万元。2012年1月10日，Y银行与被告H公司签订《最高额抵押合同》，以位于S社区H公司在建工程（建设工程规划许可证号：建字第370*******13号，面积177474平方米）作为抵押物，为H公司在2012年1月1日至2018年1月31日期间签订的主合同项下债务提供最高额抵押担保，担保最高额为人民币25000万元。该最高额抵押合同签署后，于2012年1月17日在青岛市房地产管理部门办理抵押登记手续，办理了房地建市字第2012****号在建工程抵押登记证明。2015年7月，因H公司未能如期还款，形成不良，Y银行向青岛市中级人民法院提起诉讼要求H公司偿还借款并主张对抵押物享有优先受偿权，并申请法院保全了该抵押物。法院庭审过程中发现H公司提供的抵押的在建工程已有大部分一办理了分户预售许可，并已销售了部分在建房产。

【焦点问题】 

     在在建工程已经被抵押的前提下，在建工程获得预售许可后，抵押人对外出售获得预售许可的在建工程时，抵押权人对应的相关权益通过何种途径实现。

   本案争议的焦点包括以下两个方面：
  1．在建工程抵押权的设立时间？
  2．担保主债务金额及抵押权人对已预售完成在建工程是否享有优先受偿权？

【办案思路及历程】

    接受Y银行委托后，我们认真研究了Y银行和H公司之间关于在建工程的相关的事实和证据，分析了H公司与买受人之间的合同关系，并结合政府主管部门的管理规范，论证Y银行获得在建工程抵押权证中有优先受偿权利范围，坚持除Y银行自行解押的部分在建工程，仍对在建工程他项权证的在建享有优先受偿权的观点。
  具体办案思路如下：

1.  Y银行与被告H公司签订的《最高额抵押合同》及取得的在建工程抵押登记证明已证

实完成在建工程的抵押的生效条件。

最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。《物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。鉴于本案中抵押物在抵押人取得预售前便向Y银行提供抵押担保，因此该抵押担保完成上述法律对在建工程抵押要求的条件后，抵押权设立。

2.  查明现在建工程抵押登记证明中抵押在建工程的现状。通过向Y银行和当地抵押登记

主管部门核实目前已解押情况、已办理预售情况、本案查封情况。

在本案中应明确Y银行诉讼时享有抵押权所基于的在建工程范围，对H公司其他资产受偿权利顺位的判断，对案外人权利的承认和排除。Y银行对H公司提起诉讼前，随着抵押物在建工程的工程进展及在建工程分户预售许可的完成，H公司通过预售分户房屋可实现资金的回笼来降低自身债务,因此Y银行根据H公司的还款情况，解除部分已分户预售在建工程的抵押，并向主管部分办理相关登记备案。Y银行对H公司提起诉讼后，申请法院查封了抵押的在建工程和H公司名下的其他资产。经过调查核实在Y银行提起诉讼前，已经解除590套分户在建工程的抵押；起诉后，对H公司名下未办理产权变动备案登记的该建设工程项目进行了查封：关于抵押物在建工程的预售均发生在办理建工程抵押登记证明之后。

3.本案中Y银行与H公司签署的为最高额抵押合同，对在建工程抵押担保范围予以明确约定担保主债权本息、费用等最高担保金额。虽Y银行已经解除部分在建工程的抵押，但不影响担保债权的金额。

  上述分析表明，在建工程的抵押权自登记时设立，该抵押权设立时在建工程并未预售，抵押登记后的预售行为，除抵押权人自行解除抵押外，抵押权人的优先权及于已登记抵押证明权利证书项下的在建工程。
【办案结果】

    法院采纳了我们的代理意见，对在建工程抵押登记证明中的在建工程除去已经解除抵押的部分享有优先受偿权，该在建工程担保的最高额为人民币25000万元。

【办案随想】

在建工程抵押在我国的房地产开发融资的项目中屡见不鲜，各银行债权人在办理此业务时对用于抵押的在建工程范围和抵押物价值的评估没有统一的标准，在目前我国法律规范以及政府主管部门操作规程相对空白的前提下，一旦该担保债权出现问题，极易出现债权人对该在建工程的受偿范围界定不清以及其他权利主体对在建工程提出权利主张的现象。因此债权人在接受在建工程作为抵押物时，考虑到在建工程的变化，在设定抵押合同及办理抵押登记时应对在建工程已取得的规划建设等相关证书、处所及面积等予以明确记载。在解除部分在建工程抵押时，除确保担保债权不受损失外，应明确在建工程可以分割范围内办理。债权人应严格监督债务人解押后对相关房产的预售回款。期望该案能给债权人处理在建工程抵押资产相关事务时带来些许启发，以避免发生担保债权受损风险。

 作者：薛一真