• 黄贤文、王雪梅:不动产统一登记制度之在建工程抵押新解
  • 作者:    日期:2017-06-21

黄贤文

北京德和衡(上海)律师所

合伙人律师

 

王雪梅

北京德和衡(上海)律师所

律师助理

 

摘要:

上海市于2016年10月8日全面实施不动产统一登记制度,其取消了在建工程抵押预告登记改为设立登记,故银行等债权人可申请将其房屋建设工程抵押预告登记转为房屋建设工程抵押登记,从而真正取得在建建筑物抵押权。

 

一、旧规下在建工程抵押预告登记之法律风险

本文以2015年上海农村商业银行股份有限公司青浦支行与上海金汇通创意设计发展股份有限公司、杨仲通金融借款合同纠纷一案(以下简称“该案”)为例,阐述旧规下在建工程抵押预告登记存在的法律风险。

 

该案案情:2012年12月7日,上海金汇通创意设计发展股份有限公司(以下简称“金汇通公司”)与上海农村商业银行股份有限公司青浦支行(以下简称“农商行”)签订《固定资产借款合同》,约定金汇通公司向农商行借款5500万元。同日,为确保债务履行,双方签订了《抵押合同》,且杨仲通出具了《个人保证担保函》。2012年12月10日,双方办理了房屋建设工程抵押预告登记。此后,农商行依约发放贷款,金汇通公司却未按约返还借款。

 

该案一审情况:上海市青浦区人民法院一审审理认为,农商行取得的是抵押权的预告登记,其功能在于保障登记权利人将来取得涉案房屋的抵押权。预告登记本身不能使登记人直接取得抵押权,即农商行未取得抵押权,不能对抵押物行使优先受偿的权利。据此,一审法院驳回了对预告登记的在建工程折价或拍卖、变卖的诉请。

 

该案二审情况:上海市第二中级人民法院二审审理认为,物权法意义上在建工程抵押登记、物权预告登记应为不同的概念。但是,在我国不同地区的实践中,由于登记部门将在建工程抵押归类于本登记、预告登记这两种不同的登记种类,上海地区归类于预告登记。故结合该地方性法规的立法背景、发展经过及本市实务操作分析,该登记虽使用了“预告”字样,但并不影响抵押权人直接主张抵押权。据此,二审法院改判支持农商行对在建工程折价或者拍卖、变卖的诉请。

 

由该案一审及二审的判决理由,我们可以看出,不同法院对在建工程抵押预告登记的法律性质认定不同,造成实务中银行进行在建工程抵押预告登记后,取得权利的法律状态不明确,这给登记权利人带来了很大的法律风险。在建工程抵押的权利人主要是银行,在建工程抵押预告登记究竟是“预告登记”还是“设立登记”,将会严重影响银行是否能取得在建工程的抵押权。旧规下不合理的登记制度,不统一的司法实践,侵犯的却是银行作为在建工程抵押权人应享有的合法权利。

 

二、新规下在建工程抵押登记之法律意义

上海市规划和国土资源管理局发布的《上海市不动产登记技术规定》(以下简称“该规章”)已于2016年10月8日起正式实施,根据该规章第11.4条,抵押合同双方当事人可将房屋建设工程已建成部位及相应的土地进行房屋建设工程抵押登记,取得在建建筑物抵押权。

 

之所以产生新设抵押登记的问题,是缘于此前法律法规与上海市地方性法规对正在建造的建筑物抵押分别存在着不同的规定。在上海市实施不动产统一登记之前,虽然《物权法》第180、187条,《房屋登记办法》第59条及《不动产登记暂行条例》第19条及其细则第65条规定可以对在建工程办理抵押设立登记,但是依据《上海市房地产登记条例》第51、60条仅得以在房屋建设工程设立抵押时申请预告登记,而无设立登记,故,此前实务中登记机关也只能办理预告登记。但是,发生纠纷在法院审理中却严格区分了预告登记和设立登记,由此产生登记的法律效力问题。

 

故2016年10月8日上海市全面实施不动产统一登记,这一举措对在建工程而言有着重要意义。具体而言,此前的预告登记,虽能对抵押人擅自处分在建工程的行为不发生物权效力,但究其权利性质却不是抵押权,不属于物权,不能对抗所有人,从而在司法实践中使得登记人权利落空情形时有发生。而进行抵押(设立)登记的法律效力却不同,能够使权利人取得在建建筑物抵押权这一物权,做到抵押权实至名归。

 

三、新规下债权人保护之法律措施

不动产统一登记制度全面实施,对于银行等债权人而言,为保护其合法权益,应采取如下措施:

 

1、新办在建工程抵押的,应当办理房屋建设工程抵押登记。根据该规章第11.4.1条规定,房屋建设工程抵押合同双方当事人可以申请房屋建设工程抵押登记;第11.4.2条规定,抵押登记的抵押物范围为抵押合同双方当事人约定的房屋建设工程已建成部位及相应的土地。第11.4.4条跪定,登记中心核准登记后,应当在不动产登记簿和不动产登记证明附记栏内注记“在建建筑物抵押权”字样。

 

2、已办在建工程抵押的,应申请转为房屋建设工程抵押登记。根据该规章第11.15.1条之特别规定,实施不动产登记前已办理房屋建设工程抵押预告登记的,抵押合同双方当事人可以申请转为房屋建设工程抵押登记,具体按照以房屋建设工程设立抵押权申请登记的要求办理。但抵押物范围需调整为已建成部位。

 

3、已办在建工程抵押,又未申请转为房屋建设工程抵押登记的,可在转让、变更申请登记时选择转为抵押登记。在新建商品房首次登记时,其房屋建设工程抵押权预告登记将转为不动产抵押权登记,或在因转让、变更申请登记时,可选择转为房屋建设工程抵押登记的转移登记、变更登记,也可选择继续办理房屋建设工程抵押预告登记的转移登记、变更登记。

综上所述,上海市实施不动产统一登记制度后,银行可对用于担保的房屋建设工程申请进行抵押登记,而非预告登记,并可将其之前申请的房屋建设工程抵押预告登记转为抵押登记,从而取得在建建筑物抵押权。