- 林倩：走私出口2亿筹码，为何不是罪？
- 作者： 日期：2022-07-18
背景：2022年7月3日，《海关发布》：广州海关近日从出口货运渠道查获夹藏出口赌博用筹码27180个，泰铢筹码和美元筹码面值共计折合人民币2亿元，海关正在进一步处理中。赌博用筹码属于《中华人民共和国禁止进出境物品表》中所列禁止进出境物品，此案海关将根据《海关法》第82条和《海关行政处罚实施条例》第7条、第9条的规定，作出没收的行政处罚决定，不作为走私犯罪案件处理。很多人可能要问：夹藏走私巨额面值的筹码出境，为何不构成走私犯罪？
法无明文不为罪
赌博用筹码，属于禁止进出口物品，当事人用夹藏的手段隐瞒不报，故意逃避海关监管，为什么不构成走私犯罪？理由是“罪刑法定原则”，俗称“法无明文不为罪”。所有犯罪的定性处罚，都应当有法律明文的规定，法律没有明文规定的，任何机关或者个人不得剥夺他人的人身自由，任何文明社会或者法治社会都要遵循这个“罪刑法定”的基本准则，否则，行政权就可能被滥用，司法权也可能泛滥成灾，整个社会秩序就乱套了。
本案作为赌博工具的筹码，法律将其列入禁止进出境物品的范畴，属于“违禁品”。但根据我国《刑法》关于走私犯罪的法律条款，以及最高法院关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并没有将走私筹码等赌具列入走私犯罪对象的范畴，即便“偷运”或者“伪报”筹码赌具等违禁品进出境，根据《海关法》的规定，构成走私行为，但《刑法》及其相关刑事法律规定，没有“走私筹码罪”或者“走私赌具罪”，无论走私筹码的数量多少，均不是走私犯罪，追究刑事责任没有法律依据，而只能根据《海关法》及其《海关行政处罚实施条例》的相关规定，予以行政处罚。
法律明文规定的违禁品走私犯罪有哪些？
毒品走私：毒品对人的生命健康和社会秩序的危害性极大，无论是国内流通还是跨境流通，都是被各国法律绝对禁止的，毒品走私不管数量多少，均构成走私犯罪。
武器弹药走私：大多数国家都实施枪支管制，武器、弹药、核材料危及国家安全、人身安全和社会秩序，偷运或者隐瞒枪支弹药跨境流动，是《刑法》明确规定的走私犯罪，哪怕是仿真枪或者气枪等，达到一定数量的，也是走私犯罪。根据司法解释的规定，走私气枪2支以上，气枪铅弹500发以上的，应当依法追究刑事责任。
文物走私：偷运或者藏匿文物出境，涉案物品属于三级文物以上的，无论件数多少，均构成走私文物罪。
假币走私：偷运或者藏匿假币进出境，数额达人民币2000元以上，或者外币折合人民币数额2000元以上的，构成走私假币罪。
珍贵动植物及其制品走私：偷运或者藏匿珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品进出境，达到一定数量的，如偷运或者藏匿象牙制品进出境，重量达到2.4公斤以上的，构成走私珍贵动物制品罪。
淫秽物品走私：偷运或者藏匿淫秽物品进出境，如走私淫秽照片500张或者光盘50张以上的，构成走私淫秽物品罪。
有毒有害废物走私：偷运、伪报各种废物进境，危险废物1吨以上，非危险废物5吨以上的，构成走私禁止进口废物罪。
此外，《刑法》第151条第2款规定了走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属罪，但根据《中华人民共和国金银管理条例》及《黄金及黄金制品进出口管理办法》的规定，黄金、白银的出口，凭中国人民银行出具的证明文件验放出境，黄金、白银并非国家禁止出境的货物，司法解释也没有规定黄金、白银的定罪量刑标准，所以，偷运或者伪报黄金、白银出境，能否按《刑法》第151条的规定定罪处罚，尚存争议。
司法解释规定的违禁品走私罪有哪些？
除了上述《刑法》第151条、第152条列名的违禁品走私犯罪以外，第151条第3款还规定：国家禁止进出口的其他货物、物品罪。国家禁止进出口的其他货物、物品罪有哪些？对此，最高法、最高检在《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释2014年10号）第11条列名了5种其他禁止进口货物、物品的走私罪：古生物化石、有毒物质、境外疫区动植物、木炭硅砂、旧机动车等走私罪及其量刑标准。除此之外，其他国家禁止进出口的货物、物品，还有哪些属于走私犯罪？如何量刑？法律及司法解释均没有明确规定。所以，除了《刑法》及司法解释列名的上述货物、物品的走私外，其他没有列名的违禁品走私，不能定性走私犯罪，追究刑事责任没有法律依据。
违禁品走私行为不等于走私犯罪
违禁品走私行为，是指行为人将国家禁止进出口的货物、物品，从非设关地偷运进出国境，或者从海关监管的渠道，通过藏匿、伪装等方式伪报进出口的行为。
哪些是国家禁止进出口的货物、物品？国家禁止进口的货物，商务部、海关总署和生态环境部以《禁止进口货物目录》的形式对外分批公布，目前为止已公布了7批，国家禁止进出境物品，海关总署以《中华人民共和国禁止进出境物品表》的形式对外公布，包括上述赌博用的筹码。
当事人将国家禁止进出境的货物、物品，从非设关地偷运进出境，或者从海关监管渠道藏匿伪报进出境，无论数量多少，都是走私行为。上述走私行为，如果属于《刑法》第151条、152条明确列名的货物或者物品，或者属于《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条列名的货物、物品，并且数量达到司法解释规定起刑点的，则构成走私犯罪，应当依法追究刑事责任；如果不属于法律或者司法解释列名的货物、物品，或者虽然属于法律或者司法解释列名的货物、物品，但数量上没有达到司法解释规定的起刑点的，不构成走私犯罪，海关应当根据《海关法》第82条的规定和《海关行政处罚实施条例》第7条、第9条的规定，作出行政处罚，对走私对象予以没收。
本案的赌博用筹码，虽然属于《禁止进出境物品表》列名的禁止进境物品，但法律、司法解释没有明确规定属于走私犯罪对象，所以，无论走私多少数量，都不是走私犯罪，只能依法予以行政处罚。
因此，走私行为的范围大于走私犯罪，对法律明确规定属于走私犯罪的，追究刑事责任，尚未追究刑事责任的走私行为，根据海关法律的规定予以行政处罚。
逃避进出口许可证，是不是走私犯罪？
大多数货物进出口，向海关申报并缴纳关税就可以进出口，但少部分货物，仅仅缴纳税款还是不允许进出口，国家实施贸易管制，部分管制货物禁止进出口，部分管制货物凭许可证进出口，即限制进出口货物。凭许可证进出口的货物，如果当事人没有许可证，直接偷运进出口或者伪报成不需要提交许可证货物的，会不会构成走私犯罪呢？根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释2014年10号）第21条的规定，未经许可，进口限制性货物的，应当依照《刑法》第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。
但老林认为，两高的上述司法解释规定，对《刑法》第151条、152条作了扩大解释，《刑法》规定的违禁品走私犯罪，列名了具体、明确的走私货物名称。其他凭许可证限制进口的货物，与《刑法》明确列名的违禁品走私货物，其性质完全不同，不能因为当事人进口限制进口货物时，不能提供进口许可证，或者逃避进口许可证管理的，就将进口货物解释为“国家禁止进口的其他货物、物品”，将“无证”等同于“禁止”，这完全背离了《中华人民共和国对外贸易法》第16条将禁止进出口货物与限制进出口货物完全、明确区分的规定。
而且，上述司法解释第21条的规定，也超越了两高的权限，根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定，关于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释，但对于法律条文的具体含义，最高人民法院和最高人民检察院无权进行解释。如果法律的规定需要进一步明确具体含义的，根据《立法法》第45条的规定，应当由立法机关全国人大常委会对其进行立法解释，而不是由两高作出司法解释。
所以，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释2014年10号）第21条，将“未经许可进口国家限制进口货物“，解释为”国家禁止进口的其他货物、物品“，既是错误理解了”国家限制进口货物“与”国家禁止进口货物“之间的本质区别，也是司法机关超出法律的授权，对法律条文的具体含义作出的扩大解释。
老林认为，当事人逃避海关监管，走私国家限制进出口货物，或者走私《刑法》没有明确入罪的禁止进出口货物，只能由海关根据《海关法》第82条和《海关行政处罚实施条例》第7条、第9条的规定，作出行政处罚，没收走私货物，不构成走私犯罪。
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作者简介
林 倩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
林倩，北京德和衡律师事务所高级合伙人、国际贸易与海关法律事务中心总监、海关法律业务部主任，中国政法大学兼职教授，公众号“老林说法”撰稿人，《老林说法》专著作者，进出口贸易和海关法律业务领域专家型律师。擅长走私犯罪辩护、海关纳税和行政处罚争议解决，以及贸易合规咨询等法律业务。历年执业期间，林倩律师先后为多家跨国公司和国内大型企业，提供了进出口货物的商品归类、特许权使用费和转移定价等纳税争议解决的法律服务，为海关行政处罚争议解决提供了法律服务；在棉花、木材、成品油、海产品、动物食品、电子产品和固体废物等商品领域，为低瞒报价格、边民互市贸易、跨境电商和携带违禁品等走私犯罪案件提供了优质的刑事辩护法律服务。
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