周善良、刘轩妤：并购交易实务——外商投资企业境内投资重点问题梳理

周善良、刘轩妤：并购交易实务——外商投资企业境内投资重点问题梳理
作者：日期：2022-09-23

笔者近期经办了多例外国投资者境内投资（主要以并购方式）以及外商投资企业境内投资的项目，经办过程中梳理出了不同项目出现的几大共性问题，与读者探讨。

一、重点概念

首先是“外商投资企业境内投资”。根据《商务部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定（2015修订）》(“暂行规定”)的规定，外商投资企业境内投资是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为^[1]。如下图所示：

《暂行规定》自2000年9月1日开始实施，最新版为2015年修订版。2020年1月1日开始实施的《中华人民共和国外商投资法》（“外商投资法”）及其实施条例重塑了外商投资监管框架，废除了三资企业法，重新定义了“外商投资企业”。

根据《外商投资法》的规定，外商投资企业是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

同时，《外商投资法》也明确的规定了如下“外商投资”的具体类型：（i）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（ii）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（iii）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（iv）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

二、外商投资企业境内投资的投资主体要求

外商投资企业需要满足哪些条件才可以在境内进行投资？截至目前，不存在对外商投资企业境内投资的投资主体的明确要求。

而对外商投资企业境内投资投资主体的监管经历了如下变化过程：

2000年9月1日，《商务部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》规定，外商投资企业应符合下列条件，方可投资：（i）注册资本已缴清；（ii）开始盈利；（iii）依法经营，无违法经营记录^[2]；同时要求，外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十（投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内）^[3]。

2006年5月26日，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（已失效）规定，“关于外商投资的公司境内投资资格，《执行意见》根据《行政许可法》和《公司法》明确公司登记机关不再审查相应的投资资格证明。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条和第六条不再执行”^[4]。

2015年修订的《暂行规定》已将上述第五条的“注册资本已缴清”及第六条删除，而《外商投资登记管理执行意见》在此期间一直有效，直至2020年12月1日才被废止。据此，《外商投资登记管理执行意见》同样适用于2015年修订后的《暂行规定》。

三、外商投资企业境内投资是否适用“负面清单制度”

根据《外商投资法》，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；负面清单指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施^[5]。为落实负面清单制度，国家投资监管部门和商务主管部门定期发布《外商投资准入特别管理措施》（目前为2021版），俗称的外商投资“负面清单”。

为什么要探讨外商投资企业境内投资是否适用负面清单制度？原因在于实务中，外国投资者有在境内投资外商限制/禁止业务领域的需求，为避免负面清单的约束，不少外国投资者想出了曲线救国的路径，即先在境内设立一家不受负面清单约束的外商投资企业，再由该外商投资企业境内投资设立负面清单范围内业务领域（如图示二）。此方案的可行性即取决于我们要探讨的问题。

笔者认为，根据目前的监管规定，外商投资企业境内投资依然须适用负面清单制度。原因有三：

第一，《外商投资法》关于“外商投资”的定义中，不仅包含外国投资者境内直接投资，而且还包含外国投资者境内间接投资；

第二，根据《暂行规定》，外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资[6]。

第三，根据《外商投资法实施条例》以及《国家外汇管理总局关于精简外汇账户的通知》等文件，外商投资企业境内投资，需要遵守《外商投资法》及《实施条例》的规定，外商投资企业以外汇资本金或其结汇所得人民币资金开展境内股权投资的，应不违反现行外商投资准入特别管理措施（负面清单），其境内所投项目应真实、合规。

回到本部分开头，笔者在实务中发现，确实有部分外国投资者通过“曲线救国”的路径实现了目的。笔者以医疗机构领域香港上市的企业为例：

根据现有的法律法规及部门规章等，对医疗机构的外资限制规定汇总如下：

在医疗机构香港上市的项目中，拟上市主体及其法律顾问在咨询相关的主管机关后，得到的答复均为外国投资者不得突破法律法规对医疗机构的外商投资准入限制，而无论外国投资者是通过直接还是间接持股的方式。然而，已在港上市的案例中确实存在通过架构设计而绕开外资准入限制的医疗机构：

可以看到，在不同的时期、不同的监管机构对医疗机构的外商投资准入限制的把握尺度并不一致。其它外资准入限制或禁止的领域同理。因此建议在最终确定外国投资者境内投资方案之前，充分与主管部门沟通。

四、外商投资企业境内投资的资金来源

外商投资企业境内投资的资金来源主要包括：（i）外商投资企业境内收入和利润；（ii）外商投资企业的注册资本金，和（iii）境内并购贷款。

1. 收入和利润

依据目前的外商投资及外汇管理相关规定，外商投资企业可以以其境内收入或利润在境内投资。

2. 注册资本

依据目前的外汇管理相关规定，外商投资企业可以以其资本金结汇后人民币形式进行境内投资，也可以以原币划转的形式开展境内投资。

当然，从《国家外汇管理局关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号，“142号文”）到《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号，“19号文”），再从《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发[2019]28号，“28号文”）到《国家外汇管理局关于精简外汇账户的通知》（汇发[2019]29号，“29号文”）《关于进一步优化跨境人民币政策支持稳外贸稳外资的通知》（银发[2020]330号，“330号文”），外商投资企业以资本金开展境内投资的外汇管理规定，也是经历了一个由严格到宽松的过程。

注：本文件已被19号文废止。

至此，另一个问题出现：既然一般性的外商投资企业以资本金开展境内股权投资不存在法律障碍，成立投资性外商投资企业的要求又特别高，那境外投资人可以都选择成立一般性的外商投资企业开展境内股权投资，投资性外商投资企业的存在岂不是失去了意义？

其实不然，至少到目前为止，投资性外商投资企业的存在仍有其意义。原因在于：

首先，根据笔者实务经验，虽然28号文和29号文放开了一般性外商投资企业以资本金开展境内股权投资的限制，但是各地银行执行尺度不一，不少地方的银行比较谨慎，仍停留在19号文的执行阶段，只允许经营范围中包含“投资”等字样的外商投资企业结汇开展境内股权投资，而一般性的外商投资企业在经营范围中增加“投资”等字样又存在障碍；

其次，根据29号文配套的《操作指引》的相关规定，相较于投资性外资企业，非投资性外商投资企业以外币资本金结汇用于境内股权投资，被投企业在实际使用投资资金的过程中面临各种限制，例如账户资金用途受到严格限制并需要进行资金使用的真实性审查，且被投资企业继续开展境内股权投资的，按上述原则办理。

而如果被投企业接受的是投资性外资企业的投资，则被投企业无需面临上述管制，投资款项可直接划入被投企业的账户。被投企业对投资款的使用也更加灵活。

3. 境内商业银行并购贷款

根据《商业银行并购贷款风险管理指引》，并购方仅限于境内企业，并购方可通过其专门设立的全资或控股平台公司进行并购；并购交易价款中并购贷款所占比例不应高于60%；商业银行应充分考虑不利情形对并购贷款风险影响，包括：并购方与目标企业存在关联关系，尤其是受同一控制。

需要特别特别注意的是，外商投资企业的外债使用应遵守《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发[2016]16号，“16号文”）和《中国人民银行关于明确外商直接投资人民币结算业务操作细则的通知》（银发[2012]165号，“165号文”）不得用于境内再投资：