• 秦辉:上市公司资金占用法律责任、 最新监管趋势及趋势变化原因探析
  • 作者:    日期:2022-09-27

资金,是法人财产独立的真实基础,是公司上市审核的核心要件;然而,作为危害资本市场中小投资者毒瘤的资金占用[1],对少部分上市公司“关键少数”而言又难言放弃,其监管效果相比于各方多次采取的集中整治措施,又难言乐观。究其原因固然与违规成本低、法律责任体系不健全、行政执法、司法政策取向等因素密切有关。据笔者观察,上市公司资金占用不处罚、不追究刑责的时代恐怕将一去不复返了。本文围绕上市公司资金占用法律责任体系特点、最新监管趋势、资金占用原因及趋势变化原因进行阐述,为各方遏制资金占用大规模发生提供思路。


一、上市公司资金占用法律责任体系特点


法律责任包括民事、行政和刑事法律责任。民事法律责任是最基本的法律责任,但是否要配置行政法律责任,取决于该领域是否涉及行政管理、公共利益和社会秩序[2]。而刑事责任来源于两个方面,一是严重的行政违法行为,二是实质上构成行政违法行为,但排除行政处罚的适用,直接追究刑事责任[3];证券监管是强监管领域,严重的证券违法行为原则上构成刑事犯罪,但也有例外,即有的行政违法行为只受行政处罚,而不追究刑事责任,如借用他人账户。由此可见,在证券领域,民事、行政和刑事法律责任有可能同时并存。


上市公司资金占用属于证券领域,本应承担民事、行政和刑事法律责任,但在实践中,受多种因素影响,呈现出不同的特点,具体如下:


(一)民事责任


《公司法》第二十一条规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。


《证券法》第九十四条规定,……发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失,发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失,投资者保护机构持有该公司股份的,可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼,持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。


应当说明的是,上述法条所称的民事责任是资金占用方对上市公司的民事责任,非对投资者的直接民事责任。


(二)行政责任


对于上市公司资金占用的监管,以证监会系统(包括交易所)监管为主,其他部门:如国资委对国有上市公司的控股股东进行督导,市场监管局原来对虚假出资、抽逃出资(资金占用的一种)可以处以虚假出资或抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。但由于我国于2014年3月1日实施认缴制,故这条对上市公司不适用,加之上市公司本身受证监会、交易所监管更多,由其进行处罚更为合理和便捷。由于《证券法》等对资金占用本身并未规定单独的行政法律责任,故证券行政处罚一般是以未披露资金占用而进行处罚。笔者认为,资金占用和信息披露违规是两类违规行为,仅以信息披露违规追责,而不对资金占用本身进行处罚,表明行政责任制度设计尚不完善。


(三)刑事责任


对资金占用的刑事惩处,当然离不开司法部门。但这里有一个问题,即资金占用涉及哪些罪名?在注册资本认缴制实施前,涉及的罪名可能有:贪污罪、侵占资产罪、挪用公款罪、挪用资金罪、虚假出资、抽逃出资罪。而在注册资本认缴制实施后,则应该无虚假出资、抽逃出资罪实施的空间。


经检索,上市公司因涉及资金占用被追究刑责的案例较少。如顾某军等人挪用资金案[4]中,法院认为,原审被告人顾某军、张某挪用科龙电器及其子公司2.9亿元资金归个人从事营利活动,二人的行为均已构成挪用资金罪。


二、上市公司资金占用最新监管趋势


资金占用的监管趋势,可以从一些变化中看出端倪。


(一)联合公安部发布规范资金占用的指引


此前,证监会单独或联合其他部门发布了《中国证券监督管理委员会关于进一步加快推进清欠工作的通知》(证监公司字〔2006〕92号)、《关于进一步做好清理大股东占用上市公司资金工作的通知》(证监发〔2006〕128号)、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监会公告〔2017〕16 号)。2022年1月28日,在整合上述通知的基础上,证监会联合公安部、国资委、银保监会发布《上市公司监管指引第 8 号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》,对上市公司资金占用进行常态化监管,改变过去可能仅局限于完成某项任务的通知,如《关于进一步做好清理大股东占用上市公司资金工作的通知》规定“为了认真贯彻落实国务院有关部署和要求,确保今年年内按时完成清欠工作任务”,其目标是“年内按时完成清欠工作任务”,规范作用较弱;而《上市公司监管指引第 8 号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》属于常态化监管指引,其目标是“为进一步规范上市公司与控股股东、实际控制人及其他关联方的资金往来,有效控制上市公司对外担保风险,保护投资者合法权益”,规范作用更强。


(二)追究刑事责任概率变大


单纯因资金占用被追究刑责的案例较少,基本上是和其他罪合并处理,比如贪污、受贿罪、虚报注册资本罪,违规披露、不披露重要信息罪。顾某军行政处罚案件[5]中,中国证监会称“对于本会调查中发现的顾某军等人侵占、挪用科龙电器巨额财产等涉嫌犯罪行为,本会已将其依法移送公安机关查处”,表明该案是由中国证监会移送的。而从兰某案判决书[6]中,法院查明“2007年12月,被告人范某某在纪委找其谈话过程中,主动交代了部分犯罪事实。”,这表明兰某案因涉及贪污、受贿罪、挪用公款罪,则很有可能是纪委移送的。笔者理解,上述挪用资金罪或挪用公款罪都是因为有其他罪名而一起被移送的,不是单就挪用追究刑责的。为了解决资金占用刑责追究的障碍,《上市公司监管指引第 8 号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第二十六条规定,公安机关对中国证监会移交的上市公司资金占用和违规担保涉嫌犯罪案件或者工作中发现的相关线索,要及时按照有关规定进行审查,符合立案条件的,应尽快立案侦查。有人会提出,《关于进一步做好清理大股东占用上市公司资金工作的通知》也规定了公安机关“应尽快立案侦查”的条款,为何资金占用被追究刑责的案例仍然那么少,为何这次发布的工作指引就一定会导致资金占用被追究刑事责任概率变大?笔者认为,上述通知和监管指引发布的背景不一样,虽然条款几乎一样,但所起的作用完全不一样,具体的原因详见本文第三部分“资金占用和趋势变化的原因”。


(三)董监高违反相关规定需承担多种责任


大家有可能发现,最近有些上市公司纷纷制定或修改《防范控股股东及关联方占用公司资金制度》,对落实《公司法》、《证券法》禁止资金占用将起到更大的效果。一般而言,对于汗牛充栋的法律,董监高未必有时间一一查阅,而对于由公司董事会制定的制度,还是更有可能进行审阅,对占用资金涉及的处理措施是明知的,更有可能落实法律的规定。因此,由公司董事会制定或完善专门的制度,是防范资金占用的关键环节,是公司治理和内控控制不可缺少的部分。在全社会高度重视防范上市公司资金占用的情况下,一旦出现资金占用,董监高轻则要受到公司纪律处分,重则要进行民事赔偿、进而承担行政处罚和刑事责任。


三、资金占用和趋势变化的原因


(一)资金占用的原因


1、公司治理存在缺陷,内部控制弱化


有的公司“一股独大”,董事会由大股东控制,董事会成员不愿意“唱反调”,内部控制形同虚设,积极配合大股东将上市公司资金转移。


2、虚假陈述民事索赔可能会存在障碍


涉及资金占用的信息披露违法行为,不一定满足《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十条所要求的“虚假陈述的内容具有重大性”,民事索赔可能会得不到法院的支持。反过来,这又制约了民事索赔对资金占用的制约力度。


3、监管重点集中在信息披露,不存在单独对资金占用的行政处罚


上市公司监管的重点是信息披露,资金占用一般因不会披露而导致信息披露违规,《证券法》并未规定仅因资金占用而进行处罚的法律条款,导致事实上对资金占用的处罚存在缺位。


4、刑事责任因多种因素尚未真正落地


由于上市公司在国民经济中地位重要,其因资金占用而追究刑责的案例少之又少,这种“宽松”的环境会减弱资金占用相关刑责条款的威力,不利于扎牢制约资金占用的篱笆。


(二)趋势变化的原因


资金占用的趋势变化,与过去形成鲜明的对比,笔者认为其变化原因可能包括:


1、2021年7月15日新修订的《行政处罚法》对行政机关“应当移送”的制约机制稳步落实


原《行政处罚法》第六十一条“行政机关为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚,由上级行政机关或者有关部门责令纠正”修改为新《行政处罚法》第八十二条“行政机关对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,以行政处罚代替刑事处罚,由上级行政机关或者有关机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。


由此可见,与原《行政处罚法》相比,新《行政处罚法》对行政机关不移送科以更重的法律责任;同时,新《行政处罚法》第二十七条将司法机关和行政机关之间建立案件移送制度、加强证据材料移交和信息通报作了更细的规定。这些措施的落实,将明显提升对资金占用追究刑责的力度。


2、“两办”发布指导意见,依法打击资本市场违法活动协调工作小组成立


2021年7月,中共中央办公厅、国务院办公厅联合颁布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》[7],以“两办”名义发布此类文件尚属首次。按照意见精神,中国证监会牵头成立打击资本市场违法活动协调工作小组,广东[8]、宁夏[9]等地成立了打击资本市场违法活动协调工作小组。


3、最高检首次在行政机关派驻检察室


最高人民检察院驻中国证券监督管理委员会检察室于2021年9月18日揭牌成立,这也是最高检首次在行政机关派驻检察室。据最高检主要负责人介绍,设立驻会检察室是最高检与中国证监会合力落实中央办公厅、国务院办公厅《关于依法从严打击证券违法活动的意见》要求,促进资本市场法治化建设的开拓之举[10]


4、参考其他证券违法行为的打击力度,贯彻公开、公平、公正原则


最近几年来,证监会对内幕交易、老鼠仓、操纵证券市场、信息披露违规行为进行严厉打击。如2021年,全年共办理案件609起,其中重大案件163起,涉及财务造假、资金占用、以市值管理名义操纵市场、恶性内幕交易及中介机构未勤勉尽责等典型违法行为。依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件(线索)177起,同比增长53%[11]。既然对上述证券违法行为进行严厉打击,对资金占用这种侵犯上市公司财产的违法行为,没有理由不进行一体打击,也符合《证券法》的公开公平公正原则。


5、上市公司数量大幅增加,是地方政府严打资金占用的有利因素


原来在上市公司较少时,各地担心影响地方经济发展,对仅有资金占用的上市公司大股东及相关人员实施打击有顾虑。但在全国上市公司接近5000家、各地上市公司数量大幅增长的今天,地方政府的顾虑基本可以打消,会腾出更多精力对此类证券违法行为予以打击。


6、证监会采用移送案件新模式


证监会稽查局副局长刘永强表示,将加强行政刑事执法司法高效衔接,推动提升刑事案件落地率;今年上半年,证监会依法向公安机关移送涉嫌证券期货犯罪案件60余件、犯罪嫌疑人200余人,并同步抄送最高检[12]


7、有可以借鉴的追究刑责案例


已如上述,司法部门以挪用公款罪、挪用资金罪对两起涉及上市公司负责人追究刑责,有这方面的查处经验,追究刑责没有法律上和实操层面上的障碍。


8、逐步形成严厉打击的氛围


今年以来,无论是从证监会与公安部等部门联合发布指引,与最高人民检察院等联合发布典型案例,还是从上市公司积极制定和修改防控资金占用制度,都有力地说明资本市场对打击资金占用形成共识。笔者预计,对上市公司资金占用的刑事打击可能会在最近几年形成小高潮,与前几年涉及配资的案件一样大量出现。


注释:


[1]资金占用包括经营性、非经营性资金占用。此概念虽非法律用语,鉴于多年来在上市公司监管中一直使用,为论述方便,本文亦沿袭原来习惯用法。


[2]《行政处罚法》第一条就开宗明义地指出,“为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法”。因此若非涉及行政管理、公共利益和社会秩序,则该领域不太可能涉及行政监管,自然不会有行政处罚。


[3]如《刑法》第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。


[4]见顾某军等人虚报注册资本等再审刑事判决书【(2018)最高法刑再4号】。


[5]见《中国证监会行政处罚决定书》(证监罚字[2006]16号)。


[6]见上海市第二中级人民法院刑事判决书(【2009】沪二中刑初字第34号)。


[7]见中共中央办公厅 国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》,载于2021年7月6日新华社官方账号。


[8]见《证监会牵头成立打击资本市场违法活动协调工作小组》,载于2021年9月16日《证券日报网》,作者吴晓璐。


[9]见《我区多部门凝聚合力打击证券违法活动》,载于2021年8月31日宁夏法治报。


[10]见《最高检驻中国证监会检察室揭牌成立》,载于2021年9月18日高检网,作者邱春艳、徐日丹。


[11]见《证监会通报2021年案件办理情况》,载于2022年2月18日证监会官网。


[12]见《证监会稽查局刘永强:坚决查办以伪市值管理形式恶意炒作的违法行为》,载于2022年9月9日《第一财经资讯》,作者杜卿卿。


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作者简介


秦   辉


北京德和衡(上海)律师事务所合伙人


秦辉律师,北京德和衡(上海)律师事务所证券业务四部主任,拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格,天津仲裁委仲裁员,中证中小投资者服务中心公益律师,上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。


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