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秦辉：上市公司防控资金占用的内外部治理机制缺陷和投服中心持股行权对完善公司治理机制作用的探讨
文章来源：北京德和衡律师事务所日期：2022-09-29

上市公司是国民经济的中流砥柱，是资本市场的“天之骄子”，而资金则是上市公司财产独立、人格独立的坚实基础。2020年10月，国务院发布《关于进一步提高上市公司质量的意见》，强调“上市公司经营和治理不规范……等问题仍较突出”，明确提出要“提高上市公司治理水平”，“严肃处置资金占用^[1]问题”。资金占用既是上市公司治理水平不高的表现，又是损害投资者合法权益的一颗毒瘤。本文尝试从防范资金占用层面剖析上市公司内外部治理机制存在的问题，并从投服中心持股行权等视角，探讨发挥投服中心独特作用，为最终多渠道遏制资金占用大规模发生提供思路和建议。

一、防范资金占用的外部治理机制即法律责任体系亟需加强

公司外部治理，主要是指来自公司外部的解决委托代理问题的制度安排，其中的核心是外在市场的倒逼机制。外部治理主要表现为以下几个方面：资本市场、产品市场、经理人市场、并购市场和其他约束（包括国家的法律法规、监管机构、社会舆论、企业工会、中介机构）^[2]。

本文主要从其他约束中的法律法规、监管机构来探讨外部治理机制对防范资金占用的倒逼作用。上市公司资金占用依法本应承担民事、行政和刑事法律责任，但受多种因素影响，并未真正落地，影响了防控资金占用的效果，具体如下：

（一）民事责任的潜力有待挖掘

根据《公司法》第二十一条，公司的控股股东、实控人、董监高利用关联关系损害公司利益并造成损失的，应当承担赔偿责任。因资金占用被董事会索赔的案例较少，这与近年来虚假陈述民事索赔形成鲜明对比。笔者认为，这与两者的诉讼机制有很大的关系：虚假陈述民事索赔的投资者可以直接起诉，而资金占用起诉的代表人员是公司监事会、董事会或符合特定条件的股东，起诉条件较为严格；《证券法》第九十四条则授权投资者保护机构（即投服中心）可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，在一定程度上减缓了制度上的冲突。

（二）未单独规定资金占用的行政责任

由于《证券法》、《公司法》等对资金占用本身并未规定单独的行政法律责任，故证券行政处罚主要是以资金占用未披露而进行处罚。笔者认为，资金占用和信息披露违规是两类违规行为，仅以信息披露违规追责，而不对资金占用本身进行处罚，表明行政责任制度设计尚不完善。我国《上市公司监督管理条例》（征求意见稿）曾规定资金占用的行政责任，但由于该条例尚未颁布，影响对资金占用的行政处罚。

（三）涉及资金占用的刑事案例较少

经检索，上市公司因涉及资金占用被追究刑责的案例不多，有的案发是因为同时涉嫌其他罪名。如顾某军案件中，顾某军同时涉嫌违规披露、不披露重要信息罪和虚报注册资本罪^[3]。

二、防范资金占用的内部治理机制失衡

公司内部治理是《公司法》所确认的一种正式的制度安排，构成公司治理的基础，主要指股东、董事、监事和经理之间的博弈均衡安排和路径^[4]。简言之，就是我们常说的“三会一层”。在防范资金占用的公司内部治理中，存在以下问题：

（一）部分上市公司内部责任追究体系流于形式

如：某上市公司2021年期末占用余额为15.84亿元，占用款项未经正常审批程序，由公司控股股东安排公司资金经理将款项划至通道方银行账户，最终被控股股东占用。公司称涉事资金经理已停职，将保留追究其责任的权利。根据公司《防止大股东及关联方占用公司资金的内部控制制度》，董监高应为责任人，而公司却仅追究资金经理责任，令人费解。

（二）上市公司追回占用资金的程序存在制度性障碍

关于资金占用责任追究的法律规定，较为理想的是由第三方机构或投资者来行使更为妥当，如果由董事会、监事会来追究，很可能因不客观、密切关系和内部压力而使这项制度成为摆设，当然类似以下案例的情形的确比较罕见。

2021年5月21日晚，光某科技发布公告，向控股股东及实控人起诉，要求控股股东光某投资偿还占用上市公司资金及逾期还款违约金，且实控人龙某明对光某投资上述债务承担连带责任保证。这场将控股股东和实控人起诉的会议，是由实控人龙某明主持的。

（三）独立董事对资金占用的核查工作可能存在缺陷

如某上市公司于2022年3月21日发布公告，该公告称公司独立董事就公司2021年度关联方占用资金情况进行了认真的了解和核查。显然，该公告信息披露不完整，“了解和核查”具体包括哪些工作并没有披露，所做的核查工作能在多大程度上发现资金占用也不清楚，公司的治理可能存在缺陷。

三、发挥投服中心防范资金占用的建议

一个单位能起多大作用，主要是由这个单位的职责、能力和当时背景等决定的。在社会各界对打击资金占用存在共识、而行政责任尚不完善、刑事责任尚未大规模追究的情况下，投服中心又有代理康美药业等多起案件的成功实践，完全可以通过持股行权，代理上市公司追回被占用资金，更好地发挥其作用。相关分析和具体建议如下：

（一）投服中心的职责

中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称投服中心）于2014年12月成立，其主要职责包括：面向投资者开展公益性宣传和教育；公益性持有证券等品种，以股东身份或证券持有人身份行权；受投资者委托，提供调解等纠纷解决服务；为投资者提供公益性诉讼支持及其相关工作；代表投资者，向政府机构、监管部门反映诉求^[5]。

（二）投服中心的持股行权实践及相关法律规定

1、持股行权概念

持股行权是指投服中心持有沪深交易所每家上市公司一手股票，行使质询、建议、表决、诉讼等股东权利，通过示范引领中小投资者主动行权、依法维权，规范上市公司治理^[6]。

2、持股行权实践

投服中心出版的刊物《持股行权案例评析》（2021）前言中表述该中心的工作：……四是针对资金占用、违规担保等18项公司治理事项，质询公司内控制度是否被有效执行、董监高是否勤勉尽责^[7]；由上可知，对于资金占用，持股行权的方式尚不包括诉讼等方式。

3、法律规定

《证券法》第九十四条规定，……发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。

（三）从投服中心代理康美药业案探讨投服中心代理资金占用索赔案的必要性

2021年11月12日，广州中院作出一审判决，投服中心代表原告方胜诉，52037名投资者共获赔约24.59亿元。此案判决的赔偿金额对社会公众产生巨大震撼，尤其是引起独立董事离职潮。康美药业案件为何影响那么大，主要原因是判决的赔偿金额巨大，尤其是法院判决独立董事承担1.22亿元至2.45亿元的民事赔偿金额，而该案的判决结果，显然与投服中心专业性、公益性和政府背景等因素有关。多年以来，监管部门对资金占用采取了很多措施，但由于行政责任的缺位（未单独规定资金占用的行政责任）和刑事责任的缺席，其他防范资金占用措施的效果并不理想。建议参考康美药业案的代理实践，投服中心适时参与资金占用索赔案，可在一定程度上弥补未单独规定资金占用的行政责任、刑事责任落实不到位等方面的缺陷。

（四）投服中心持股行权的范围和原则

按照投服中心既往行权实践及促进上市公司治理的需要，防控资金占用而行权的范围和原则可归纳为：

1、直接损害上市公司利益的事项

2、直接损害股东利益的事项

3、监督上市公司董监高是否勤勉尽责

4、完善和落实资金占用的行政法律责任

5、代理重大典型案例与普通案例相结合

（五）有关建议

1、协助上市公司完善公司治理。如结合完善公司治理和内控制度，梳理上市公司是否制定资金占用等制度；督促董监高等关键少数履行防控资金占用的职责，如组织公司内部培训，督促董监高起诉要求实控人等偿还被占用资金，或为公司利益自行起诉。

2、举办防范资金占用专题论坛及培训宣讲，邀请上市公司协会、上市公司、证券公司、律师事务所来进行宣传，让刑法的挪用资金罪、职务侵占罪等规定深入人心，避免无知犯法。

3、对接投资者，收集公司违规资金占用的信息和造成投资者损失的证据。

4、以上市公司信息披露违规为视角，协助投资者进行民事索赔。