随着经济全球化的发展以及中美贸易战的推进，美国正逐步扩大其《反海外腐败法》（FCPA）的适用范围，并针对美国海内外的商业腐败行为加强执法力度。其中，中国企业面临的FCPA的全球执法风险愈发严峻。本文的目的在于帮助中国企业明晰FCPA的执法范围与应对方式，从而预防或降低FCPA调查可能给企业带来的各类经营风险。

本文共分为四个部分。第一个部分介绍了FCPA的发展历程，以及FCPA的适用对象及构成FCPA下贿赂犯罪的要件。本文的第二个部分介绍了“德普案”与“RAE案”这两个经典案例，强调了中国企业在经营过程中注意遵守FCPA反贿赂条款与会计条款的重要性，此外，本文的这个部分还就FCPA的执法趋势进行了总结。本文在第三个部分中简要介绍了FCPA下反腐败合规的解决方案以及对中国企业的合规思考。本文的最后一个部分是对本文主要内容的总结。

一、FCPA的发展历程与主要内容

1.1FCPA的发展历程

FCPA全称为“Foreign Corrupt Practices Acts”（即美国《反海外腐败法》，以下简称“FCPA”），其制定与出台的直接原因为发生于20世纪70年代的“水门事件”及后续的一系列调查活动。“水门事件”产生后，美国证券交易委员会在调查中发现，有超过400家美国企业承认曾对外国官员进行过贿赂，总金额高达30亿美元^[1]。在政府官员的廉洁性及市场经济的公平竞争原则受到严峻挑战的背景下，基于遏制企业海外贿赂的根本目的，美国国会于1977年通过了FCPA。该法案是世界上首部涉及国内主体在国外市场贿赂公职人员的法律。^[2]

此后，美国国会又分别于1988年与1997年对于FCPA进行了两次重要的修正。其中，1988年的修正案明确了商业活动中禁止的贿赂行为与可接受的贿赂行为之间的范围与界限。这主要体现在免于对加速费或疏通费（facilitating or expediting payment）进行处罚的规定，即，如果贿赂行为是为了加速或促使外国政府机构例行公事，则该行为不受处罚。同时，1988年修正案依据属地管辖原则，将FCPA的管辖范围扩大至外国企业及个人在美国境内实施的贿赂行为。此外，1988年修正案还新增了两条针对反贿赂条款的抗辩事由（affirmative defense）：第一，若能够证明该费用在外国官员所在国成文法中被认为是合法行为，则抗辩成立；第二，若能够证明行为人在海外的支付、赠与、提供或承诺提供有价物品的费用为合理、善意的费用，则抗辩成立。

此后，1997年，在美国的积极推动下，美国与联合国经济与合作组织其他33国共同签署了《关于在国际商业交易中打击贿赂外国公职人员的公约》。1998年，美国依据该公约，通过将“美国境内”这一概念进行扩张解释，通过了FCPA的1998年修正案，将FCPA的管辖范围从物理意义上的美国领土扩张到了通讯、金融、网络等信息环境领域，非美国居民直接或间接在美国领土之内行使推动贿赂的行为均被纳入规制范围。^[3]

1.2FCPA的适用对象

通过1988年修正案与1998年修正案，FCPA形成了一个对于规制海外腐败行为相对清晰的结构，并主要由反贿赂条款与会计条款这两个部分组成。在实际司法操作层面上，美国根据FCPA规制海外腐败行为的两个机构分别为美国司法部与美国证监会。其中，美国司法部主要负责监督非上市企业对于反贿赂条款的执行情况，以及对于违反FCPA且未达成和解的企业进行刑事控告；而美国证监会的主要职责在于监督上市企业对于反贿赂条款及会计条款的严格执行。总而言之，违反FCPA的行为，可导致严重的民事与刑事责任，包括对公司的巨额罚款、没收违法所得，以及对相关责任人处以监禁等。

因此，基于FCPA的重要性，以及违反FCPA可能带来的严峻后果，本文的这个部分将简要介绍FCPA的适用对象与FCPA下的贿赂犯罪的构成要件。

FCPA的适用对象主要包括以下三类：

第一，发行人（Issuer），是指其发行的股票和债券或美国的存托凭证是根据美国《证券交易法案》第12节登记的、或是根据《证券交易法案》第15节需向美国证券交易委员会提供定期报告的公司。

值得注意的是，无论该发行人的母公司在哪一个国家（即使在中国），或是无论该发行人的高管、董事、雇员等是否为美国人（即使为中国人），都有可能被认定为FCPA项下的“发行人”，并受到FCPA的处罚。

第二，美国国内主体（Domestic Concern），这是指任何美国公民、国民、居民，以及根据美国或其各州、领地、属地或自由州的法律组建、或其主要营业地在美国的任何公司、合伙企业、联合体、股份公司、商业信托、非法人组织或独资企业，但发行人除外。此外，代表美国国内主体(包括外国国民或公司)行事的官员、董事、雇员、代理人或股东也包括在这一概念之内。

第三，根据“属地管辖”而进行管辖的其他主体，这是指非美国发行人或美国国内主体的外国企业或人员在美国境内直接或间接实施的任何贿赂行为，都受到FCPA的管辖。同时，即使外国企业或人员并非处在美国境内，只要其通过与美国有关联的因素实施了任何贿赂行为，例如通讯工具、银行等，都被FCPA视为处于其管辖范围之内。

1.3FCPA下贿赂犯罪的构成要件

进行付款、提议或承诺的行为是否符合FCPA下的贿赂犯罪的范围，首先应进行“商业目的测试”（Business Purpose Test），这是指只有为了实现商业目的而进行的贿赂行为才属于FCPA的管辖范围。在美国司法部刑事司与美国证券交易委员会执行司共同发布的《FCPA指引（第二版）》中，其明确指出，进行付款、提议或承诺的行为必须是为了“帮助行为人获得或保留业务，或将该业务引向他人”。判断具体的行为是否符合这一概念即为进行“商业目的测试”。

换句话说，FCPA仅适用于为以下目的而进行的付款、提议或承诺：1）影响外国官员以官方身份做出任何行为或决定；2）诱使外国官员做或不做任何违反该官员合法职责的行为；3）获得任何不当利益；或4）诱使外国官员利用其对外国政府或其机构的影响力，影响该政府或机构的任何行为或决定。^[4]以上规定考量的是贿赂行为的目的，但同时，FCPA也相应规定了其管辖范围中的贿赂犯罪的构成要件，主要为以下几点：

第一，意图具有腐败性（corruptly）。这是指行为人进行的提议、付款、承诺或送出的礼物等必须是为了诱使接收方利用其官方地位。例如，通过前述行为将业务引向付款人或其客户，以获得优惠的立法或法规，或诱使外国官员不履行官方职能从而获得便利等。

FCPA重点关注的是行为人的意图，并不要求腐败行为成功达到其目的。因此，只要行为人的行为是以腐败方式进行的，即使最终没有真正提供或支付贿赂，也违反了FCPA。

第二，行为人必须具有主观目的，即是“故意的”（willfully）。虽然FCPA中并未对“故意”进行定义，但法院通常将其解释为自愿和有目的的行为，并具有不良目的。即 "知道[被告]根据一般法律规则正在做'不良'行为"。^[5]正如美国最高法院在Bryan v. United States案中所解释的，"一般来说，在刑事背景下使用时，'故意'行为是出于'不良目的'的行为。换句话说，为了确定'故意'违反法规，政府必须证明被告在明知其行为不合法的情况下行事”。^[6]

然而，证明行为人具有故意性，并不需要政府证明他们特别了解FCPA或知道其行为违反了FCPA，而只需要证明行为人具有不良目的，即普遍知道其行为是非法的即可。^[7]

第三，给付的必须是有价物（anything of value）。这是指当行为人给付的事物为能以价值衡量的时，就可能进入FCPA的管辖范围。根据FCPA，有价物不仅是指现金，赠与礼物、捐赠、提供旅行或娱乐等其他能够以价值衡量的方式，也属于该范围。

第四，为向外国官员（foreign officials）支付的贿赂。FCPA对 "外国官员 "的定义为：外国政府或其任何部门、机构或相关具有政府职能的机构或公共国际组织的任何官员或雇员，或以官方身份为或代表任何此类政府、部门、机构或相关具有政府职能的机构行事的任何人，或代表公共国际组织行事的任何人。

简而言之，FCPA广泛适用于向外国政府的 "任何 "官员或雇员以及代表外国政府行事的人支付的腐败款项。但虽然FCPA禁止的是向外国官员而不是外国政府付款，考虑向外国政府捐款或捐物的公司仍应采取措施，确保资金不被用于腐败目的。

二、与中国有关的典型案例及FCPA的执法趋势

2.1 与中国有关的典型案例

如前文所述，FCPA分为两个部分，即反贿赂条款与会计条款，企业应在实际经营过程中格外注意不应违反。本文这一部分将结合“德普案”与“RAE案”这两个典型案件分别展示FCPA执法机构在实际操作中对于违反反贿赂条款与会计条款的一些认定标准。

2.1.1 德普案

2005年，Diagnostic Products Corporation（以下简称“德普公司”）在天津引发了德普门事件。美国司法部的调查结果表明，为了换取中国医院的医疗器械采购订单，德普公司的子公司天津德普诊断产品有限公司自1991年起，向中国医院及医生的行贿，累计行贿金额为162.3万美元。

虽然这一案件最终以和解结案，因此难以窥见案件细节，但是结合最终的处罚结果以及媒体披露的信息可以看出，天津德普诊断产品有限公司的贿赂行为受到了其总经理的授意，通过向中国医院及医生提供现金的方式换得了大量医疗器械的订单。美国司法部认定该贿赂行为的对象为国有医院，且受贿主体是经过国家认证程序批准的人员，因此最终认定德普公司构成向“外国官员”行贿，违反了FCPA反贿赂条款的相关规定。最终美国司法部向德普公司进行了2000万美元的罚款。

2.1.2 RAE案

2010年，总部位于美国加利福尼亚州的RAE Systems Inc.（以下简称“RAE公司”）因违反FCPA而受到美国司法部的处罚，原因在于其为获得重要的政府合同而向中国政府官员行贿。根据美国司法部的报告，RAE公司的行贿金额为40万美元。虽然在这个案件中，RAE公司的行贿金额相对其他案件较小，但这个案件值得关注的地方在于，该案之所以发生并非是因为行贿行为的暴露，而是因为美国证监会对于RAE公司的两个在华子公司北京公司及抚顺公司的不正当财务记录进行了调查。

根据美国证监会的报告，在本案中，对于RAE公司的指控主要针对的是其财务制度。美国证监会认为，RAE公司的两个在华子公司主要通过以下三个方式行贿：第一，通过签订虚假合同，由供应商代为支付不正当费用；第二，通过购买虚假发票等行为进行做账，进而提取行贿款项；第三，RAE公司通过前述两个方式提取现金，再购买高额奢侈品送给相关人员以换取高额合同。

最终，RAE公司不仅受到了FCPA执法机构的处罚，同时在本案中负责审批相关财务报销凭证的相关财务人员也受到了包括免职解聘在内的相应处罚。

2.2 FCPA的执法趋势

以上两个案件是FCPA出台以来，针对中国企业或与中国相关的企业的经典案例。通过这两个案例，可以发现，中国企业或是在中国境内经营的企业面临的FCPA困境主要包括：第一，我国关于反商业贿赂的法律规定较FCPA更不清晰，因此易出现企业违反FCPA而不自知的情形；第二，中国企业内部缺乏完善的规章制度，尤其是长期缺乏规范的财务制度，最终导致违反FCPA的相关会计条款而遭受处罚。

近年来，随着“一带一路”建设的深入推进，以及中国企业“走出去”脚步的加快，中国企业已经越发成为美国执法机构就贿赂犯罪进行调查的重点关注对象。2018 年 11 月 1 日，美国司法部发布了《中国行动倡议》（CHINA INITIATIVE FACT SHEET）明确指出在有关FCPA的违法案件中，应甄别出与美国企业存在竞争关系的中国企业，并加大对中国企业和个人实施贿赂犯罪的执法力度。[8]这不仅是因为美国试图以FCPA作为法律壁垒遏制中国企业的发展，也因为中国企业自身存在合规意识不强、应对法律事务经验欠缺的弱点。

此外，2021年6月，美国白宫还首次以国家安全备忘录的形式发布了《关于将反腐败确立为美国国家安全核心利益的备忘录》（Memorandum on Establishing the Fight Against Corruption as a Core United States National Security Interest，下称"《备忘录》"）[9]。该《备忘录》明确了"反腐败"构成了美国的国家安全的核心利益，并表示将在美国海内外进一步开展反腐败行动。

显然，随着经济全球化的进一步发展，除了选择中国企业或与中国相关的企业作为调查对象的倾向性越发明显这一特点外，FCPA的执法趋势还存在以下几个特点：首先，关于FCPA的调查案件数量增加、违法处罚力度增大；其次，针对全行业进行调查，这种策略在包括油气、制药、医疗器械、武器和烟草行业都得到了体现；最后，鼓励对于潜在的违反FCPA行为的举报，例如，根据2010年7月21日生效的《多德弗兰克法案》[10]，对潜在的违反FCPA行为的原始信息的举报，将在任何政府实施的超过100万美元的制裁活动中获得10%到30%的奖励。

三、FCPA下反腐败合规解决方案及对中国企业的合规思考

3.1 反腐败合规解决方案

为保证FCPA的有效实施，FCPA规定了对于违规企业的严厉处罚措施。而实践中，根据美国《选择性罚金法案》(Alternative Fine Act)，违反FCPA的企业最终受到的处罚程度最高甚至可能超过FCPA的规定，即最高可被判处违反FCPA的企业意图通过贿赂获得的利益的两倍的罚金。在此背景下，反腐败合规刻不容缓。而事实上，美国《联邦量刑规定》也明确规定了构建和实施有效的合规计划可以帮助企业减免罚金。为激励企业构建和实施合规计划，美国司法部也逐渐确立了通过反腐败合规影响诉讼裁量的机制。

3.1.1 《联邦起诉商业组织原则》（又名《霍尔德备忘录》）

1999年，美国司法部首次发布了《联邦起诉商业组织原则》，并在之后进行了多次修正与调整，其中规定了八项联邦在起诉商业组织时应考虑的原则，其中三项与企业的合规计划有关，并规定了企业是否构建有效合规计划应当成为检察官决定是否起诉的重要考量因素。这一规定对于FCPA的司法事件也产生了重要影响。实践中，对于FCPA的大多数执法行为正是通过暂缓起诉与不起诉协议和解结案的。

3.1.2 《汤普森备忘录》

2003年，在前述《联邦起诉商业组织原则》的基础上，美国司法部发布了《汤普森备忘录》，建议检察官使用审前分流协议（包括暂缓起诉协议与不起诉协议）处理有关企业诉讼的问题。简而言之，适用审前分流协议需要企业承认违法行为、协助配合执法机关对于其他犯罪人的调查、认可协议内容、承诺不再实施类似行为、构建与实施合规计划、推动企业内部改革。通过这一规定，违法企业将有机会通过构建与实施合规计划而免于刑事处罚，从而达到不破坏企业正常经营、避免各种因涉诉带来的负面后果。

3.2 对中国企业的合规思考

对于中国企业而言，应对日益增长的FCPA处罚力度，中国企业可以通过以下几个方式尽量避免或降低因违反FCPA带来的严峻后果：

第一，完善公司治理结构。这就要求公司应当在实行所有权与经营权相分离的制度基础上，建立起科学的激励和监督机制。首先，机制设计应从实际处罚，应适用公司所处的行业及公司规模；其次，激励和监督应配合得当，确保公司的所有者、经营者、管理者、监督者恪尽职守。因此，总体而言，完善公司治理结构应从保证股东大会的最终控制权、董事会的独立决策权、经理的自主经营管理权出发，建设和完善现代公司治理机制。

第二，构建合规体系、培育合规文化。文化具有约束性，能够凝聚力量、形成起制约作用的行为规范，因此，企业合规体系建设不是一蹴而就的，除了形成一套相对完善的合规管理体系外，企业应当重视培育自己的企业合规文化，并将企业合规文化根植于企业的各项经营战略中。企业可从不断优化现有合规制度和流程，以及不断向员工及相关方宣传并强化企业合规理念着手。

第三，加强供应商管理。这是因为从历年FCPA案件中可以看出，企业存在利用供应商来从事较为隐蔽的腐败行为的倾向。但事实上，这种行为并不能使企业免于遭受FCPA的处罚，反而是FCPA的重点关注领域。因此，企业应当在实际经营过程中，主动加强对于供应商的管理，包括签署合同前对于供应商进行必要的尽职调查、在合同中增加反腐败合规条款、在合同签署后加强对于合同履行和付款的监督等。

第四，若企业遭受FCPA执法机构调查，应主动与FCPA执法机构合作。这是因为，在接受FCPA调查且可能面对刑事诉讼时，企业只有主动与调查人员合作，才能够有机会适用暂不起诉协议或不起诉协议。根据《联邦量刑规定》第八章“组织量刑指南”，如果被告人恰当地向当局报告罪行、并在调查中充分合作，则该《规定》将要求减少总罚款。[11]但这种合作必须是及时的，否则企业将依然面临被起诉的局面。

四、总结

在全球范围内，中国企业在经营过程中面临的反腐败合规风险日益突出，其中最引人注目的是美国FCPA及其对于中国企业的影响。由于FCPA的管辖范围比较宽泛，一旦中国企业在经营过程中出现了涉美国因素，就有可能最终导致自身受到FCPA的调查。本文正是在此背景下，试图对于FCPA的发展历程、具体内容、与中国有关的典型案例、中国企业的反腐败合规应对方式等进行探讨，从而给到中国企业一些应对FCPA调查的启示。

总体而言，FCPA分为反贿赂条款与会计条款两个部分。企业在日常经营过程中首先应格外重视反腐败合规，包括不断完善公司治理结构、构建和实施有效的合规计划、加强对供应商的管理等；其次，建议具有涉美因素的企业吸取“德普案”、“RAE案”等案件的教训，在经营过程中格外注意遵守FCPA的相关条款，尤其注意不得从事在所在国没有成文法规定为“合法”而在FCPA下被认定为“贿赂犯罪”的行为；最后，若企业受到FCPA调查，建议企业主动与FCPA执法机构合作，努力获得以暂不起诉或不起诉为条件的和解协议，以降低企业因FCPA调查而对企业经营造成的消极影响。

而在所有事前事中事后应对FCPA调查的方式中，企业的有效合规计划无疑是最为重要的，这不仅是因为有效的合规计划能够最终帮助企业减轻FCPA下遭受的相关惩罚，更有利于帮助企业在日常生产经营过程中做到合法合规经营，从而提高企业声誉，降低企业因违法违规而造成的潜在的巨大经营成本，最终促进企业形成一套相对完善的公司治理机制。

注释：

[1]Theodore C. Sorensen, Improper payments Aboard: perspective and Proposals,54 FOREIGN AFFAIRS 719 (1976).

[2]万方.反腐败合规法律实践的规范演进与实践展开——以美国《反海外腐败法》为切入[J].法治研究,2021(04):96-109.DOI:10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.20210701.003.

[3]赵骏,吕成龙.《反海外腐败法》管辖权扩张的启示——兼论渐进主义视域下的中国路径[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2013,43(02):14-31.

[4]见美国司法部刑事司与美国证券交易委员会执行司共同发布的《FCPA指引（第二版）》

[5]United States v. Kay, 513 F.3d 432, 448 (Sth Cir. 2007); see also Jury Instructions at 56-57, United Statesv. Mark Lambert, No. 18-cr-012 (D. Md. Nov. 14, 2019), ECF No. 152.

[6] Bryan v. United States, 524 U.S. 184, 191-92 (1998)

[7]Stichting Ter Behartiging Van de Belangen Van Oudaandeelhouders In Het Kapitaal Van Saybolt Int’l B.V. v. Schreiber, 327 F.3d 173, 181 (2d Cir. 2003).

[8]https://www.justice.gov/opa/speech/file/1107256/download （访问时间：2022年7月4日）

[9]https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/03/memorandum-on-establishing-the-fight-against-corruption-as-a-core-united-states-national-security-interest/ （访问时间：2022年7月4日）

[10]Dodd -Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. No. 111 -203, 922, 124 Stat. 1376, 1841-42 (2010).

[11]https://www.ussc.gov/guidelines/2021-guidelines-manual-annotated （访问时间：2022年7月4日）

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作者简介

赵倩南

北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人

赵倩南，北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人，研究生毕业于武汉大学，具有基金从业资格，入选广东省涉外律师新锐人才库，擅长领域为跨境投融资、私募股权投资、境内外上市公司法律服务及跨境争议解决等，曾为多家私募基金公司登记、重大变更及入会等事务提供法律服务，并为多个私募股权投资项目提供尽职调查、交易结构设计及交易文件起草等法律服务。

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张   璐

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