- 杨光明、许惠茹：涉房地产开发企业财产执行疑难问题梳理
- 作者： 日期：2023-05-09
一、前言
自去年房企（下文也称开发商）暴雷后，余波不断，一边是政府在“保交楼，稳民生”，一边是房企债权人在艰难维权。房企融资渠道多样，除了找银行直接贷款融资、发债等方式，更多的是借用信托、私募基金资金融资，更有甚者还涉及金交所等地方金融融资，负债率畸高。
借用信托、私募基金等方式募集的资金层层穿透后实际底层债权人大多都是银行理财客户或个人投资者。现投资陆续到期，房企也频繁违约，即使仲裁/诉讼胜诉，在房企债台高筑的情形下，如何执行房企财产顺利清偿变得尤为重要。本文拟对如下几种房企财产执行进行梳理。
二、土地和在建工程执行
（一）土地和在建工程能否拍卖？
结论
开发商名下的土地使用权和在建工程可以直接拍卖。
法律规定
1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第二条：“ 人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条：“ 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定。”
案例支持
江苏省南通市中级人民法院发布2021年度司法网拍十大典型案例之十：某集团有限公司与某珠宝有限公司等执行案——首次拍卖在建工程成交案。该案执行过程中，开发区法院依法通过淘宝司法拍卖平台对被执行人某珠宝有限公司名下位于南通市开发区的不动产（土地使用权及其上的在建工程、无证建筑等）进行拍卖、变卖。
该案难度主要在于拍卖在建工程处于海关特殊监管区南通综合保税区A区内，建设工程较为复杂，依据相关规定，货物、物品、运输工具进出须接受海关监管，所经营的产业必须符合南通开发区综合保税区对所涉地块规定的产业类型。该案也从侧面说明无论情况多复杂，在建工程是属于可以直接拍卖的财产。且实践中全国范围内建设工程拍卖已经比较常见。
（二）土地和在建工程能否分开拍卖？
结论
开发商名下的土地使用权和该地上的在建工程不可以分开拍卖。
法律规定
1、《中华人民共和国民法典》第三百五十六条：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”
2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第二十一条：“ 查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。”
案例支持
最高人民法院（2011）执复字第16号及深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303执异188号等案例均认为土地使用权及在建工程应一并拍卖，理由均为拍卖应遵守《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定即现在的《中华人民共和国民法典》第三百五十六条：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”人民法院强制拍卖建设用地使用权时，应当严格遵循该条规定。法院在执行拍卖土地使用权时，未将土地上建筑物等一并拍卖处分，该执行行为违反了法律规定。撤销执行裁定并撤销案涉土地使用权的评估拍卖。
（三）在建工程查封评估后原开发商能否继续建设？
结论
实践中在建工程查封评估后法院会发函要求开发商和施工方停止施工建设，继续施工的损失由开发商自行承担。
最高人民法院（2021）最高法执监500号案例，开发商提出新增工程未经查封和评估即以物抵债给申请执行人，违反法律规定、损害其合法权益。法院认为：首先，开发商主张新增工程在查封时点后新建，但施工方主张工程款的案件中并未确认该事实；其次，案涉资产的地上建筑物尚未办理产权证，因此执行法院查封土地使用权效力及于地上建筑物，包括在查封之后新增的地上建筑物，开放商主张对新增工程未查封，不予认可；再次，执行过程中，执行法院多次告知开发商和施工方查封之后要停止施工，并在评估时点之前向施工方正式送达要求停止施工的协助执行通知书，同时告知建设单位不得继续施工及继续施工的后果，因此在评估时点之后建设单位仍然继续组织施工的情况下，其妨碍了执行工作的有序推进，违反了执行法院的明确禁令。基于前述理由，法院综合判断开发商主张新增工程权益于理不合，不予支持。
从前述案例可知，为避免发生争议，在建工程评估拍卖后实践中法院会要求开发商和施工方停止继续建设。
（四）在建工程拍卖能否将已预售房产一并拍卖？购房者权利如何维护？
结论
实践中存在两种情形，一种是不能拍卖，一种是同意挂拍但购房者可以提出执行异议。购房者权利维护各地标准不一。
（1）在建工程能否将已预售房产一并拍卖存在理论分歧
观点A认为，已预售房产产权证尚未转移至购房者，基于物权公示理论，已预售房产仍属于开发商财产，可以拍卖执行。
观点B认为，已预售房产虽产权证尚未转移至购房者，但购房者已经支付了大部分房款，且银行办理了抵押预告登记，购房者具有物权期待权，因此该房产不属于开发商房产，不能拍卖执行。
（2）在建工程能否能否将已预售房产一并拍卖存在实践分歧
实践A，上海金融法院在网拍土地和在建工程时明确公示在建工程中已经预售的房产不在拍卖范围内。
实践B，有法院对在建工程拍卖时将已预售房产一并拍卖，导致购房者提出执行异议，具体异议能否成功，主要参考最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）第28、29条规定。
（3）购房者权利如何维护？
建设部、北京市、上海市等均出台政策保护购房者的期待权，购房者可主张解除预售合同或由受让人继续履行在建工程的续建义务，落实购房人的分户小产证。深圳并未有类似规定，且在建工程拍卖网站暂未看到特别约定。
《城市房地产开发管理暂行办法》（1995年）第二十四条 ：“已经预售商品房的，预售人转让该房地产开发项目，原商品房预售合同由项目受让人继续履行。项目转让人、项目受让人、商品房预购人三方应当签订原商品房预售合同的补充合同。项目转让人、项目受让人应当在补充合同签订之日起十五日内，持补充合同到主管部门备案并办理有关变更手续。”《北京市城市房地产转让管理办法（2008修正）》第五十一条：“已经取得商品房预售许可的项目依法转让的，项目受让人应当按照本办法第三十条的规定申请预售许可。原房地产开发企业应当自项目转让合同签订之日起10日内书面通知预购人，预购人在收到书面通知之日起30日内有权解除预售合同。预购人未解除预售合同的，预售合同中约定原房地产开发企业的权利和义务，由项目受让人承担。”《上海市房地产转让办法（2010修正）》第四十七条 ：“房屋建设工程转让前已经按照本办法第三章的规定预售商品房的，房屋建设工程转让人应当将房屋建设工程转让的情况书面通知商品房预购人。商品房预购人有权在接到书面通知之日起30日内要求解除商品房预售合同。商品房预购人未按照前款规定要求解除商品房预售合同的，应当由房屋建设工程受让人继续履行商品房预售合同。”
（五）在建工程拍卖需面临的优先权问题
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十八条：“ 拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”
1、消费者优先权
《九民纪要》第125条：“【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。”
《九民纪要》第126条：“【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”
2、工程价款优先权
（1）《中华人民共和国民法典》第八百零七条 ：“【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
（2）最高人民法院（2020）最高法执监547号案例，建设工程款优先权并非主张排除对执行标的物执行的情形，只要预留相对应的拍卖价款或者等值财产，便可继续执行。
3、抵押权人优先权——优先权范围不及于续建、新建部分
《民法典担保制度司法解释》第五十一条第二款对该争议已经明确规定，“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”
三、预售商品房执行
（一）预售商品房能否拍卖？
预售商品房可以拍卖。《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》(法[2012]151号)：“二、 执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”
（二）预售商品房是否属于开发商财产？
1、已预售但未实际销售的房产属于开发商所有，可以执行。此情形实际与前述在建工程的执行类似。
2、已预售且实际销售给购房者的房产是否属于开发商所有，能否执行，按照以下判断规则：
（1）原则：开发商就购房人所购商品房办理预告登记的目的在于防止开发商一房多卖，预告登记具有公示作用但不具有转移所有权的效力。所以，虽然商品房办理了预告登记，但房屋所有权尚未转移至购房人，而仍属于开发商的财产。最高人民法院（2020）最高法民终690号案例，第一，根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，案涉房屋仍登记在宏立城公司名下，该房屋从物权归属上仍然为宏立城公司所有的财产。宏立城公司通过与苏立加签订《商品房买卖合同》将案涉房屋出售给苏立加，虽然案涉房屋已办理了预告登记，但预告登记的目的在于防止开发商一房多卖，预告登记具有公示作用但不具有转移所有权的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定旨在保护已全部支付对价的善意购房人。但本案中，苏立加的付款情况不符合上述第二十八条的规定。从形式上看，苏立加通过首付款和银行按揭的方式向宏立城公司支付了全部购房款。但实质上大部分房款真正的支付主体系宏立城公司。宏立城公司的诉讼请求亦表达了优先受偿执行款的意愿，一审法院对宏立城公司的诉请予以支持，并无不当。
（2）例外情形：购房者已经支付全部房款（或名下唯一住房且支付50%房款）且银行已办理抵押预告登记的情形下，即使产权未过户至购房者名下，预售房产也被认定为购房者所有，购房者的债权人可以申请执行，开发商的债权人无法申请执行。特别注意：已支付全部房款江苏高院认可自付+贷款形式，最高院仅认可自付形式。
《江苏省高级人民法院关于印发<关于执行疑难问题的解答>的通知》第三条：“ 被执行人购买的预售商品房，如何执行？被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十八条：“ 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条：“ 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
四、预售监资金执行
结论：预售监管资金可以保全，但执行具有一定难度，原则上只能用于在建项目的施工建设。
《最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》【法〔2022〕12号】第一条规定：“ 商品房预售资金监管是商品房预售制度的重要内容，是保障房地产项目建设、维护购房者权益的重要举措。人民法院冻结预售资金监管账户的，应当及时通知当地住房和城乡建设主管部门。人民法院对预售资金监管账户采取保全、执行措施时要强化善意文明执行理念，坚持比例原则，切实避免因人民法院保全、执行预售资金监管账户内的款项导致施工单位工程进度款无法拨付到位，商品房项目建设停止，影响项目峻工交付，损害广大购房人合法权益。除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件之外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项，人民法院不得采取扣划措施。”
五、车位执行
结论：车位能否作为开发商财产拍卖执行各地实践操作不一，具体以各地具体规定为准。比如重庆、湖南、广州等地车位可出拍卖执行，深圳车位不可以拍卖，仅有一例为湖南法院拍卖深圳车位情形，且仅拍卖车位使用权。
（一）车位的归属
1、产权车位归属，按照如下方式划分，共有车位归属于全体业主
《中华人民共和国民法典》第二百七十五条：“ 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”第二百七十六条：“ 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”
2、人防车位归属国家所有
人防车位通说认为属于国家所有，所有权既不属于开发商，也不属于业主。《中华人民共和国人民防空法（2009修正）》第五条第二款：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”
（二）车位能否执行
1、车位可出售的地区，已出售、赠予车位属于业主所有，其余无法办理产权登记的车位属于业主共有。此情形下仅能执行开发商未出售、未赠予且可办证的车位。
最高人民法院（2017）最高法民申2817号案例认为，小区建设完成之后，随小区房屋的出售，小区建设区划内的土地使用权也随之转移至小区业主，小区的共有部分土地使用权归小区业主共有。不能办理产权登记成为特定业主所有权的客体的地上车位，不能成为享有专有权的专有部分，该部分占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
2、车位不可出售的地区，车位无法办理产权登记，难以拍卖执行。虽《民法典》规定，车位可以通过出售、附赠或出租方式进行约定，但车位无法办理产权登记的地区，实质上无法进行车位出售，比如深圳。因此该等地区的车位也难以执行。
小 结
开发商债台高筑，债务逾期的情形下，如何快速查封财产并顺利执行是办理此类案件的核心关键，本文列举了几种涉房地产相关的财产执行思路，供大家交流思考。
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作者简介
杨光明
北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人
杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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许惠茹
北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人
许惠茹律师，厦门大学民商法硕士，具有基金从业资格、证券从业资格，曾在福建某地产公司长期工作，具备扎实的民商法理论功底和实践经验。自从业以来，参与办理多起合作纠纷、土地开发纠纷以及执行与保全等商事案件。专注于土地开发、信用证与保函，金融担保，公司股权、商事争议解决等业务领域。
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