【编者按】在紧张工作之余，德和衡律师始终关注、关心、支持私募证券投资基金行业的健康发展，积极参与行业公益事务。就中国证券投资基金业协会于2023年4月28日向社会公布的《私募证券投资基金运作指引（征求意见稿）》，孙丕旭、刘玲玲、徐楠三位律师积极响应，提出修改意见，谨供协会参考。三位律师的修改意见，仅为个人观点，不代表本律师事务所的观点。

中国证券投资基金业协会

经查阅贵协会中基协字〔2023〕171号文提及的《私募证券投资基金运作指引》公开征求意见稿，认为其中多处条款存在可修改完善之处。为促进私募基金行业健康发展，也为促进私募基金监管的合法、合规，在处理私募基金案件的多年实践基础上，北京德和衡律师事务所大资管业务部的孙丕旭、刘玲玲、徐楠三位律师组成征求意见稿修改小组，经过认真研究，特提出如下修改意见，请协会予以重视。因为工作较忙，先以邮件形式发送，如工作时间允许，视协会需要，律师也可在工作之余安排时间至协会当面对修改意见予以解释，具体修改建议及理由如下：

一、关于私募基金产品强制清算的问题

1、原条文

第五条【募集及存续门槛】私募证券投资基金的初始实缴募集资金规模不低于 1000 万元人民币。基金合同中应当明确约定，除市场波动导致净值变化外，连续 60个交易日出现基金资产净值低于 1000 万元人民币的，该私募证券投资基金进入清算流程。私募基金托管人应当督促私募基金管理人履行相关信息披露义务，按约定办理基金清算事宜。

2、修改理由

我国私募基金行业发展现状虽然存在多而不精、两极分化的情况，小、乱、散、差业态明显，但在贯彻扶优限劣、抓规范、促发展等监管思想的同时，亦应给合规运作的小规模私募基金管理人保留一定的发展和生存空间。

小规模私募基金管理人受制于市场低迷、品牌效应、团队配置等诸多因素的制约，募资难成为其发展成长的瓶颈之一，在市场下行的情况下，基金净值回撤加之投资人的赎回，多重压力叠加很容易触发1000万元+60个交易日的清算门槛，如果60个交易日内基金净值未企稳回升，此时进入清算流程，对于未申请赎回且有相应风险识别能力与承受能力的投资者而言，基金净值的浮亏将转变为既定损失，直接损害了部分投资者的合法权益，也违背了保护投资者利益的初衷。

3、修改意见

出于维护行业秩序、保护投资者合法权益等方面的综合考量，建议将触发清算流程的条件相对放宽，排除市场波动导致净值变化外的因素，建议将触发清算的产品规模门槛予以降低，比如基金资产净值低于200 万元或300万元的，该私募证券投资基金进入清算流程，建议将触发清算的时限予以延长，比如将“60 个交易日”调整为“125或250个交易日”。

二、关于基金份额锁定安排的问题

1、原条文

第八条【锁定期安排】私募基金管理人应当建立健全产品流动性风险管理制度。基金合同应当根据产品类型、投资策略和风险特征等因素约定不少于 6 个月的份额锁定安排，仅面向本指引第七条第三款投资者募集的基金除外。

私募基金管理人及其员工自有资金参与私募证券投资基金跟投的份额锁定安排不得少于 12 个月。

2、修改理由

基金产品进行锁定期安排一方面是为了方便基金登记机构为日后基金交易做好最充分的技术准备，另一方面是管理人可以将募集来的资金根据市场状况完成初步投资安排，尽快将资金配置到各类资产当中。在成立的初期，基金经理需要按照合同约定去投资股票或债券，如果不封闭的话就要考虑资金的流动性，为了不影响基金的政策运作，所以一般都会设置封闭期。封闭期对于长期不用的不考虑灵活性的投资者来说是比较好的，能够稳定投资者追涨杀跌的心态，但对于资金流动性需要较强的投资者而言并不是特别的好。基于投资者是具备相应风险识别能力和风险承担能力的合格投资者，投资者作出申赎的投资决定受到较长封闭期的限制，在一定程度上也抑制了私募基金本身的灵活性，因此，综合考虑基金产品投资运作的稳定性与投资者对于资金的流动性要求等因素，建议缩短封闭期的安排。

3、修改意见

按照现行市场运作习惯，建议修改为“基金合同应当根据产品类型、投资策略和风险特征等因素约定不少于3个月的份额锁定安排，仅面向本指引第七条第三款投资者募集的基金除外。私募基金管理人及其员工自有资金参与私募证券投资基金跟投的份额锁定安排不得少于6个月。”

三、关于投资单一资产资金不得超过基金资产25%的问题

1、原条文

第十二条【组合投资】私募证券投资基金应当采用资产组合的方式进行投资。单只私募证券投资基金投资于同一资产的资金，不得超过该基金净资产的 25%；同一私募基金管理人管理的全部私募证券投资基金投资于同一资产的资金，不得超过该资产的 25%。银行活期存款、国债、中央银行票据、政策性金融债、地方政府债券、公开募集基金等中国证监会、协会认可的投资品种除外。

符合下列条件之一的，不受前款规定的投资比例限制：

（一）参与战略配售、上市公司非公开发行股票等特定项目投资，并在基金合同中明确约定拟投标的名称、投资比例的封闭式私募证券投资基金；

（二）在基金合同中明确约定将 90%以上基金资产投资于符合本条第一款组合投资要求的单只基金的私募证券投资基金；

（三）中国证监会、协会规定的其他情形。

2、修改理由

《征求意见稿》关于双25%的规定直接对标私募证券资管计划的要求，特别是单只私募证券投资基金投资于同一资产的资金，不得超过该基金净资产的25%，虽然有利于对基金产品流动性风险和市场波动的防范，但在监管加强的同时，私募基金本身的灵活性也受到了约束。

3、修改意见

（1）建议后续正式稿能够在注重风险防范同时更加平衡考虑私募基金的特质，建立适当差异化多元化的市场，将投资单一资产资金不得超过基金资产的比例适当提高。

（2）本条中，单只私募证券投资基金投资另外的某只私募证券投资基金（即私募投私募）是否也受“不得超过该基金净资产25%”的约束与限制？建议例外情形中，增加一项：“在基金合同中明确约定将80%以上基金资产定向投资于已经确定的单只私募基金的私募证券投资基金；”。

四、关于私募基金托管人法定职责的问题

1、原条文

第二十三条【私募基金托管人】私募基金托管人应当根据《证券投资基金法》要求履行法定职责。私募基金托管人发现私募基金管理人的投资运作行为违反法律、行政法规、本指引规定的，应当予以拒绝，立即通知私募基金管理人，并及时向中国证监会、协会报告。

私募基金托管人发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规、本指引规定的，或者违反基金合同约定的，应当立即通知私募基金管理人，并及时向中国证监会、协会报告。

私募基金托管人应当按照协会要求提供私募证券投资基金运作相关信息。

2、修改理由

本条第一款，“私募基金托管人发现私募基金管理人的投资运作行为违反法律、行政法规、本指引规定的，应当予以拒绝，” 行文表述容易引起歧义，原则上是私募基金托管人发现私募基金管理人的投资运作行为违反法律、行政法规、本指引规定的，应当拒绝私募基金管理人发出的投资指令。

本条第三款，托管人依法提供信息给协会是可以的，但不能无限制、随时、无预期的提供，否则会加重托管人的责任和工作时间消耗，也容易侵犯基金管理人的商业秘密。目前已经出现很多银行不愿意承揽基金托管业务的市场行情，因为托管费和托管履职风险不匹配，这不利于托管业务的健康发展。建议协会建立托管行的托管资料提供的清单制，为托管行建立较清晰的行为边界和责任边界。当然，也可最终附兜底词汇或条款，以免协会监管权在制度上缺位。

3、修改意见

建议将第二十三条改为：

第二十三条【私募基金托管人】私募基金托管人应当根据《证券投资基金法》要求履行法定职责。私募基金托管人发现私募基金管理人的投资运作行为违反法律、行政法规、本指引规定的，应当拒绝私募基金管理人发出的投资指令，并立即通知私募基金管理人要求其改正，同时向中国证监会、协会报告。

私募基金托管人发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规、本指引规定的，或者违反基金合同约定的，应立即通知私募基金管理人并要求其改正，同时向中国证监会、协会报告。

在私募基金被协会例行抽查或立案调查时，私募基金托管人应当按照协会要求提供私募证券投资基金运作相关信息。

五、关于私募基金管理人提取风险准备金的问题

1、原条文

第二十八条【风险准备金】同一实际控制人控制的私募证券基金管理人在最近一年度末合计基金管理规模20亿元以上的，其应当自本年度起从基金管理费（含业绩报酬）中提取风险准备金，主要用于弥补因私募基金管理人违法违规、违反合同约定、操作错误或者技术故障等给私募证券投资基金或者投资者造成的损失。鼓励其他私募证券基金管理人结合自身特点建立风险准备金管理制度。

2、修改理由及意见

《征求意见稿》要求集团化运作的私募基金管理人在超过20亿元管理规模的情况下从基金管理费（含业绩报酬）中提取风险准备金，意在加强投资者的保护，用于弥补因管理人违法违规、违反合同约定、操作错误或者技术故障等给私募证券投资基金或者投资者造成的损失，从而预防、化解违法违规行为及风险的发生，但总体来说，风险准备金的要求较为宽松，并未就从基金管理费提取多少比例作为风险准备金进行强制要求，建议正式稿中予以明确，增加实操指导性。

作者简介

孙丕旭

北京德和衡律师事务所合伙人

擅长领域：集团公司法律管控、诉讼与仲裁的争议解决、投融资、信托与基金、制造业、建设工程、行政诉讼。

手机：13910822387

邮箱：sunpixu@deheng.com

刘玲玲

北京德和衡律师事务所高级联席合伙人

擅长领域：私募基金、投资尽调，金融、不良资产，财富管理，公司常年法律顾问，并购重组，重大诉讼（仲裁）、争议解决等。

手机：13810360175

邮箱：liulingling@deheng.com

徐楠

北京德和衡律师事务所合伙人

擅长领域：商事诉讼、投融资、不良资产处置。

手机：18613817816

邮箱：xunan@deheng.com