前  言

工期，作为建设施工过程中的三大管理目标之一，常见于工程结算争议或单独的工程索赔中。工期延误双向索赔研究是指，在发生工期延长（此处表述为工期延长是中立概念，因发包人会主张工期延误，承包人会主张工期顺延）情形下，发包人向承包人/实际施工人主张逾期竣工违约金以及承包人向发包人主张工期延误损失的相关问题研究。

一、如何认定工期延误

工期一般是指建设工程施工合同中约定承包人完成工程所需的期限。工期延误判断的首要因素是确定开工日期及竣工日期，一般情形下，开工日期与竣工日期之间的天数差就是实际工期。实际工期超出合同约定的工期天数差就是初步延误工期。如存在工期顺延的情况，初步延误工期减去工期顺延天数即为最终延误工期，如最终结果为零或者为负，则不存在工期延误。

（一）开工日期的确定校

开工日期是工期计算的起始点，直接影响工期的认定。施工过程中可能出现不同的开工时间点，如：（1）建设工程施工合同中约定的开工日期；（2）开工令或开工报告中载明的开工日期；（3）开工通知载明的开工日期或开工条件具备的开工日期；（4）施工许可证上载明的开工日期；（5）承包人实际进场施工的开工日期，因承包人过错延期进场的除外；前述开工时点效力优先级依次递增。其中第（3）项开工时点中的开工条件具备一般是指：合同明确约定的开工条件，如无明确约定则指施工用水、电力、通信线路、交通等施工条件具备以及施工现场周边管线、临近建筑物、林木等保护工作完毕，如均无法判断则以施工许可证上载明的开工日期为准。当开工日期存在争议，则按照下述最高院司法解释认定规则进行判断。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

（二）竣工日期的确定

竣工日期是工期计算的终止点，是影响工期认定的另一大因素。一般工程完工后需要对工程进行竣工验收，确定竣工日期。如发承包双方对竣工日期签订确认的，以双方确定的最后日期为准。如对实际竣工日期存在争议的，则按照下述最高院司法解释认定规则进行判断。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条：“ 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

需提示的是，“竣工验收”与“竣工验收备案”为不同概念，“竣工验收”是指满足法定条件后，发包方组织五方进行验收，“竣工验收备案”是建设行政主管部门对建设工程质量进行监督管理的制度安排，是一种监督手段，具有行政法律行为的性质，而竣工验收属于民事法律行为。

（三）工期顺延的认定

工期顺延一般是指发生合同约定或法律规定可以延长工期的情形，常见情形为因不可抗力、第三方原因或发包人原因导致工期延误从而认定的顺延。《民法典》第798条、803条、590条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第10条、第11条均对工期顺延的认定作出了相关规定。工期顺延一般存在如下情形：（1）发包人或监理人通过签证方式确认工期顺延，或虽未获得签证但承包人按照合同约定申请过工期顺延；（2）发包人未及时检查隐蔽工程；（3）发包人未按双方约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、基础资料的：（4）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（5）发包人办理施工许可证延误的；（6）如工程竣工鉴定为合格，则竣工前的鉴定期间可做顺延；（7）不可抗力。

工期顺延为承包人的举证义务。承包人举证工期顺延时，不仅需举证存在工期顺延的情形，还需举证证明工期顺延事由影响工期的天数。多数案件中承包人仅能主张存在因发包人原因或不可抗力原因等导致工期顺延，但难以举证该等事实足以导致工期延误以及具体的延误天数，从而最终需承担举证不能的不利后果。但也有观点认为，对工期顺延时间的计算，可以采取价款比例法或工程量比例法。

具体而言，价款比例法：（最终确定的包含增加工程在内的工程款÷原定工程量对应的工程款）×原定工期=最终工期，从而确定应当延长的工期；工程量比例法：（最终确定的工程量÷原定工程量）×原定工期=最终工期，从而确定应当延长的工期。如发承包双方通过签订补充协议或回忆备忘录等方式确定顺延工期天数则无争议，可以据此认定。

关于逾期申请工期顺延的影响。在建设工程施工合同中，一般会约定如发生工期顺延情形，应于28天内提出顺延申请，但仅有少数合同会继续约定如未及时提出顺延申请，则工期不顺延。面临此种情况，审判实践中多数意见认为，工期顺延等事由属于当事人意思自治范畴，如合同明确约定未在规定时间内提出工期顺延申请，即视为工期不顺延的，应遵照执行。但合同未明确约定逾期申请视为工期不顺延的，应当理解为工期延误签证的程序性约定，并不代表承包人放弃实体权利。《广东省建设工程施工工期定额》也表达了同样观点。

二、谁导致工期延误

实践中，导致工期延误的原因大致可以分为四种情形：

（1）因发包人原因导致工期延误情形

《民法典》第798条规定：“ 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

《民法典》第803条规定：“ 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

《民法典》第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

《广东省建设工程施工工期定额》第2.3.7条规定：“合同履行过程中，发包人违约导致暂停施工或影响关键线路的，应分别按照下列规定调整施工工期：1.延迟支付工程款并经催告后仍未支付；（1）承包人依据合同暂停施工的，自承包人发出暂停施工通知之日起至延迟支付工程款支付完成止为顺延工期天数；（2）承包人虽未暂停施工但已对关键线路产生影响的，依据实际影响天数顺延工期；2.发包人未能按照施工合同约定及时提供施工所需的证照、图纸的，自约定最晚提供时间至实际提供证照、图纸之日止为顺延工期天数；3.发包人提供的施工现场不具备施工条件的，自具备条件开始计算施工工期；4.发包人按照合同约定提供所需指令等的，自最晚提供时间起至实际提供时间为顺延工期天数；5.施工合同约定由发包人供应材料设备，发包人未能按施工合同约定提供材料设备的，自合同约定最晚供应时间至实际供应时间为顺延工期天数。”

除此之外，《标准施工招标文件》第11.3条及2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》均对因发包人原因导致工期延误情形进行了列举规定。

（2）因承包人原因导致工期延误情形

《广东省建设工程施工工期定额》第2.3.13条规定：“施工过程中，以下情形影响关键线路或导致暂停施工的，施工工期不予顺延：1.施工技术性暂停施工的；2.承包人施工组织不当或违约而引起的暂停施工或暂缓施工的；3.承包人施工质量不符合合同要求造成返工的；4.承包人未能遵守政府管理规定，被责令停工整改的；5.承包人的其他原因造成暂停施工或工程延误的。”

《标准施工招标文件》第12.1条规定：“因下列暂停施工增加的费用和（或）工期延误由承包人承担：（1）承包人违约引起的暂停施工；（2）由于承包人原因为工程合理施工和安全保障所必需的暂停施工；（3）承包人擅自暂停施工；（4）承包人其他原因引起的暂停施工；（5）专用合同条款约定由承包人承担的其他暂停施工。”

除此之外，2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》对因承包人原因导致工期延误情形也进行了列举规定。实践中，承包人原因导致工期延误情形主要包括：承包人施工技术不达标、组织管理不当、采购材料不合规、未及时补充机械设备、人员不足、拖延农民工工资导致停工、因拆除、修复导致延误等。

（3）因不可归责于双方当事人的延误情形

《广东省建设工程施工工期定额》第2.3.3条规定：“施工过程中遇不可抗力、极端天气或政策性调整影响施工进度或暂停施工的，按照实际耽搁的工期予以顺延。因承包人工期延迟履行施工遇不可抗力、极端天气或政策性调整的，施工工期不得顺延。”

《广东省建设工程施工工期定额》第2.3.5条规定：“施工过程中发现地下障碍物或古墓、文物、化石、流砂、溶洞、暗河、淤泥、石方、地下水等需要进行特殊处理且影响关键线路的，因此增加的施工时间应予顺延。”

除此之外，2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》对不利物质条件、异常恶劣气候条件等影响工期顺延做了相关规定。值得注意的是政府原因是否属于不可抗力以及政府原因导致工期延误应如何分担损失，实践中争议很大。首先，政府行为是否可以构成不可抗力存在一定争议，多数意见认为，政府行为不能被认定为不可抗力，否则会造成对不可抗力制度的滥用，那么，如何合同中约定了政府行为视为不可抗力是否有效呢？崔建远教授认为，如合同将政府行为列为不可抗力事件，不违背公序良俗，不违反强制性规定，该约定必要且正当，依据意思自治原则，理应承认其法律效力。最高人民法院（2021）最高法民申6537号民事裁定书确立了区分政府行为是否为不可抗力的一种观点，即如果政府行为符合不可抗力的三要素则可以认定为不可抗力，更为具体的，如果政府为应对重大突发的自然灾害、危及公共安全的各种社会事件等作出具有宏观性应对措施或者具有全局性影响的重大政策调整等可以认定为不可抗力，如果是为社会某一具体事项应对而作出的具体行为，应属于商业风险的范畴。其次，如果认定政府行为不属于 不可抗力，则工期延误损失如何分担？有一部分观点认为，由于不可归责于发承包双方原因导致的工期延误，双方均不能向对方主张损失。另有一部分观点认为，此种情形应归纳为因第三方行为导致合同履行不能的责任承担，按照合同相对性以及《民法典》第593条规定以及无过错受损方的信赖利益保护原则，承包方应承担工期延误损失责任。

（4）发承包双方对工期延误均有过错情形

观点一：发包人和承包人对工期延误均有过错，发包人要求承包人承担工期延误违约责任，承包人要求发包人承担停窝工损失，均不予支持。【（2020）最高法民终746号】

观点二：发包人和承包人对工期延误都有过错，且难以区分责任大小的，法院酌情在双方之间分配。【（2020）鲁民终2295号】

三、举证责任

谁导致工期延误依赖于发承包双方的各自举证。

发包方主张工期延误的，原则上只需证明实际工期天数超过合同约定工期，具体而言即举证开工日期及竣工日期即可。但实践中，造成工期延误的原因可能有很多种，因此实践中发包方仍需对承包方原因导致的工期延误事实举证，一定程度上加重了发包方的举证责任。【（2021）最高法民申7085号】

而承包人进行抗辩或反诉主张工期延误损失的，需举证存在工期顺延，并证明工期顺延事由影响工期的天数，或举证工期延误系发包人原因或不可抗力等，并证明由此导致的具体损失。在前章如何认定工期延误中我们提到，认定工期延误分两个层次，首先是初步延误工期：实际工期-合同约定工期=初步延误工期；其次是最终延误工期：初步延误工期-顺延工期=最终延误工期。虽然前述观点正确，但仅方便归纳理解。在实际办案过程中初步延误工期确定后实际已经进入工期延误责任归属的领域，换言之，工期顺延不是在确定工期延误天数阶段调查清楚的，而是在确定工期延误责任归属阶段确定的，这也是实践中的一大特色。

四、可主张损失范围及损失分配

《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”根据该条规定，损失赔偿范围不考虑违约过错大小，为“完全赔偿原则”，但需遵守可预见性规则。

《民法典》第585条第2款约定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”该条约定了违约金的调整规则。

《民法典》第591条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”，根据该条规定，非违约方有防止损失扩大义务，否则扩大损失不得主张。

《民法典》第592条规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”该条确立了双方违约的责任分担原则。

发包人向承包人/实际施工人主张工期延误损失一般为材料价差损失、逾期交付工程导致收益损失或逾期向第三方交付房屋的损失的等。发包人一般直接向承包人主张逾期竣工违约金，违约金常见约定为日千分之三的标准，且总计不超过合同总价的5%，因此发包人多直接主张违约金而不用举证具体损失。但也存在发包人两者同时主张的情形，但一般不予支持。【（2020）最高法民终871号】

承包人向发包人主张工期延误损失一般为停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，以及材料价差损失、设备租赁损失、管理费损失、赶工损失等。承包人主张损失一般不能依据合同约定的违约条款，而需具体举证其遭受的实际损失，不仅要证明存在工期延误的事实，还需证明其由发包人原因或第三方原因导致并与损失具有因果关系，最后承包人还需证明其实际损失的金额。【（2017）最高法民申726号】

小 结

工期延误双向索赔问题在实践中往往存在举证困难，工期延误原因交织不清，法官自由裁量权大等问题。归本溯源，如能在工程合同中尽可能约定清楚相关合同条款则可以减少相关争议，比如约定逾期申请工期顺延的后果，明确政府行为是否为不可抗力，在专用条款中约定极端恶劣天气是否可以顺延工期等，相应合同条款可以根据发承包双方具体需要进行定向调整。

作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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许惠茹

北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人 

许惠茹律师，厦门大学民商法硕士，具有基金从业资格、证券从业资格，曾在福建某地产公司长期工作，具备扎实的民商法理论功底和实践经验。自从业以来，参与办理多起合作纠纷、土地开发纠纷以及执行与保全等商事案件。专注于土地开发、信用证与保函，金融担保，公司股权、商事争议解决等业务领域。

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