履约保证金是指合同当事人依据约定，由一方当事人向另一方当事人给付一定金额的金钱，以担保合同的履行，确保主债权的实现。作为一种在商事交易中较为常见的非典型担保方式，履约保证金是合同当事人基于契约自由原则创设的特殊担保安排，旨在保障主债权的实现。在当前司法实践中，主张履约保证金优先受偿性主要有以下两条路径：其一，基于履约保证金专户的特定化主张取回权。这一路径较为常见且具有一定的可行性;其二，基于不当得利主张履约保证金为共益债务。前文在已完成对取回权路径分析(具体可见《关于履约保证金在破产程序中的优先受偿性分析(上)》)，本文将重点探讨共益债务路径。

　　一、共益债务的定义与履约保证金的适用

　　(一)共益债务的定义与范围

　　1、共益债务的优先性

　　《企业破产法》第43条规定，共益债务位于破产费用之后随时清偿。但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(下称《破产法司法解释二》)第三条，共益债务的优先性不能优先于担保债权及其他法定优先债权，例如建设工程价款债权、消费者购房款债权等。

　　2、共益债务的定义及构成要件

　　《企业破产法》第42条以列举方式规定了共益债务的情形，但未明确其定义。通常认为，共益债务的构成需满足三个要件：一是时间要件，即债务须产生于人民法院受理破产申请之后。二是 “共益性”，这一要件在理论和实践中存在争议。三是因果关系要件，即债务的产生需与破产程序中的特定行为或事由直接相关。由于“共益性”的模糊性，为通过共益债务途径主张履约保证金优先受偿带来了诸多障碍。为便于讨论，本文采用主流观点，认为“共益性”是指为全体债权人共同利益而产生的债务。

　　3、共益债务的类型

　　共益债务的主要类型源自《企业破产法》第42条：(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;(2)债务人财产受无因管理所产生的债务;(3)因债务人不当得利所产生的债务;(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;(6)债务人财产致人损害所产生的债务。

　　后续出台的司法解释对上述类型进行了细化和扩充。比如《破产法司法解释二》第4、30、31、33条是对《企业破产法》第42条第5项侵权行为规定的明确，第11^[1]、36条^[2]是对《企业破产法》第42条第3项不当得利规定的细化，第38条^[3]是对《企业破产法》第42条第1项待履行合同的特殊处置，第37条虽然有争议，但无论是从待履行合同还是侵权行为的角度，也落入了第 42条的规范范畴。

　　(二)履行保证金的适用

　　在明确共益债务的定义和类型后，可进一步分析支付时间在破产受理前的履约保证金是否构成共益债务。具体可分为以下三种情况：

　　(1)基础合同期限在破产受理前届满

　　若履约保证金所担保的基础合同期限在债务人破产受理前已经届满，即债务人返还履约保证金的义务时间为破产受理前，根据现有法律规定和实践经验，管理人很可能认为其不符合共益债务 “破产申请受理后发生”这一关键时间条件，从而将其确认为普通债权。

　　(2)基础合同期限延续至破产受理后且管理人决定继续履行合同

　　如果基础合同期限延续至破产受理后，且管理人决定继续履行合同，需进一步考量合同履行的具体情况。若项目尚未验收，履约保证金的返还条件尚未成就，待返还条件成就后，能否依据《企业破产法》第42条将其认定为待履行合同产生的共益债务，进而成为共益债务并享有优先受偿性，本文将会进行讨论。

　　(3)基础合同期限延续至破产受理后且管理人决定解除合同

　　如果基础合同期限延续至破产受理后，但管理人决定解除合同，合同解除后履约保证金应当返还，此时请求返还的债权请求权是否《企业破产法》第42条第(三)项的不当得利，本文也会对此展开讨论。

　　二、租赁合同解除后预付租金为共益债务

　　在司法实践中，法院已明确合同解除后，预付租金属于共益债务。这一结论主要依据最高人民法院(2016)最高法民他93号答复函《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》的答复意见：“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”同时，2020年第9次法官会议纪要《出租人破产时待履行房屋租赁合同的处理》也指出：“出租人解除合同、收回租赁物，则其继续占有承租人预付的租金即失去法律依据而构成不当得利，承租人有权要求将该租金作为共益债务从债务人财产中随时优先清偿。”

　　深入探究其背后的逻辑，主要基于以下两点：

　　1、不当得利构成要件的契合：当破产管理人解除租赁合同后，出租人应向承租人返还租赁物，相应地，出租人也应将预付租金退还承租人。此时，承租人与破产企业之间的租赁合同关系已经消灭，破产企业对预付租金的占有失去了合法依据，构成不当得利，而承租人作为给付方则遭受了相应损失，该预付租金符合不当得利的构成要件。

　　2、租赁权的“物权属性”：租赁权具有一定的物权效力，这主要体现在“买卖不破租赁”和“承租人的优先购买权”两种制度上。因此，解除租赁合同不能简单适用解除未履行完毕合同的一般处理方式，而应适用特殊的解决规则。基于租赁权的这种特殊性质，预付租金在合同解除后的处理也应有别于普通债权。

　　在认定预付租金符合不当得利从而构成共益债务时，管理人或法院需查清基础法律关系，即必须存在真实的租赁合同法律关系。对于实践中存在的“以租抵债”“以租担保”等形式的预付租金，因其被认定为共益债务而随时优先清偿可能会损害其他债权人的利益，故不构成共益债务。

　　在最高人民法院审理(2023)最高法民再250号一案中，其认为：“依据企业破产法第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，目的是维护全体债权人的共同利益。案涉房屋租赁合同系因甲公司进入破产程序而依法解除，解除租赁负担的房屋在破产处置中可获得更优的价值，以使全体债权人受益。依据企业破产法第四十二条第三项规定，在人民法院受理破产申请后，因债务人不当得利所产生的债务为共益债务。案涉合同依法解除，承租人预收租金丧失了法律依据，出租人应当负租金返还债务，该债务性质为不当得利债务，应当认定为共益债务。原审判决认为案涉租金的预付行为发生在一审法院受理甲公司破产清算之前，属于履行案涉合同约定的付款行为，甲公司不构成不当得利，该债务不属于共益债务，该事实认定和法律适用均有错误，应予纠正。”该案的裁判要旨为，管理人系为全体债权人利益解除租赁合同的，在解除后，债务人预收的租金丧失了合同依据和法律依据，因此该预付租金为不当得利，符合共益债务的构成要件。

　　三、履约保证金能否认定为共益债务

　　目前，笔者并非检索在司法实践中尚未有法院支持除预付租金之外的履约保证金被认定为共益债务的案例。鉴于共益债务具有优先受偿的特性，管理人和法院在认定共益债务时会尤为谨慎。由于履约保证金在法律法规中并未有明确规定，因此，司法实践通常秉持着不应随意突破《破产法》及破产司法解释中有关共益债务规定的原则，否则容易造成利益失衡。

　　1、管理人决定履行合同后的履约保证金处置

　　在管理人选择继续履行基础合同的情形下，浙江省高级人民法院在审理(2022)浙民再111号案件时指出：根据《企业破产法》第十八条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行。该法第四十二条还规定，人民法院受理破产申请后，因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。A公司主张，C公司在破产申请受理后与B公司的施工合同尚未履行完毕，B公司应C公司管理人要求继续履行至工程竣工验收，据此认为案涉履约保证金属于共益债务，应优先清偿。然而，法院认为，案涉履约保证金是B公司在C公司破产申请受理前支付并由C公司负责返还的，其目的是担保施工合同的履行。该保证金并非B公司因后续履行配合C公司进行工程竣工验收义务而对C公司产生的新的对应债权，也不能认定为C公司在破产申请受理后为全体债权人利益负担的新债务。因此，A公司主张案涉履约保证金属于共益债务缺乏法律依据，法院不予支持。这一判决的核心观点是，履约保证金是破产受理前支付的，不属于继续履行未完成合同所产生的债务，不具有共益性，故不构成共益债务。

　　2、管理人决定解除合同后的履约保证金处置

　　在管理人决定解除基础合同的情况下，最高人民法院在审理(2023)最高法民再270号案件时，在探讨“因某甲公司破产管理人解除案涉《资产转让协议》及《补充协议》，某甲公司应对某乙公司承担的债务是否属于共益债务”这一问题时，表达了以下观点：首先，管理人解除合同并不会直接导致债务人破产财产的增加，只是使得某乙公司依据相关协议请求某甲公司支付相应财产的权利受损，进而某乙公司对某甲公司产生相应债权，但该债权并非《破产法》第四十二条第三项所规定的共益债务。其次，《破产法司法解释二》第十一条和第三十六条所规定的管理人行使撤销权或所有权保留买卖中可被认定为共益债务的价款，均涉及返还价款和返还占有物的双向返还，即存在标的物的转移占有问题，而案涉《资产转让协议》中并不存在标的物的转移占有，与上述规定情形不具有可比性。再者，最高人民法院(2016)最高法民他93号答复函适用于租赁合同，而(2021)最高法民再194号案的合同性质实质为商铺租赁合同，符合该答复函精神，本案则属于买卖合同关系。共益债务清偿在破产程序中具有优先性，《破产法》和《破产法司法解释二》相关条文明确列明了应认定为共益债务的情形，且并无兜底条款，故应严格按照相关规定对共益债务进行认定，不宜类推适用。

　　从上述案例可以看出，法院在适用共益债务时严格遵循法律规定，对于非租赁合同，在解除合同后不存在返还占有物等问题，与最高院答复函的精神并不符合。因此，除了解除租赁合同下的预付租金，债权人主张的履约保证金通常不符合共益债务的认定条件，一般应被认定为普通债权。

　　四、总结

　　我国现行的《破产法》及《破产法司法解释二》等法律法规对共益债务的认定设有明确且具体的规定，其范围相对封闭，并未设置兜底条款以供类推适用，这彰显了立法者在设定共益债务时的严谨态度以及对利益平衡的精细考量。共益债务的优先清偿性使其认定必须有充分的法律依据，否则会破坏破产程序中债权清偿的法定顺序和公平原则，引发利益失衡。

　　预付租金在租赁合同解除后，依据最高院相关答复函及司法实践，在特定的租赁关系和合同解除情形下，具有被认定为共益债务的特殊依据。这源于租赁关系中承租人对租赁物的使用及租金支付与占有之间的特殊对应性。而履约保证金在性质上与预付租金存在明显差异，它是为保证合同履行而支付的担保性款项，其目的在于确保合同义务的履行和违约责任的承担，而非直接与合同解除后的财产返还或占有丧失法律依据相关联。在非租赁合同中，如资产转让协议、施工合同等，解除合同后不存在像租赁合同解除后承租人需返还租赁物且出租人需返还预付租金那样具有双向返还和占有变动的特性，因此不能简单地将预付租金的相关规则类推适用于履约保证金。

　　从解除合同与共益债务的关系来看，当管理人决定解除基础合同时，如最高人民法院在(2023)最高法民再270号案件中的认定所示，该行为本身并不会直接导致债务人破产财产的增加，只是使合同相对方依据原合同所产生的权利受损，进而形成普通债权。履约保证金作为破产申请受理前支付的款项，其返还义务的产生是基于合同解除的后果，而非在破产受理后为全体债权人利益新产生的债务，不符合共益债务的构成要件。

　　在管理人决定继续履行基础合同的情况下，浙江省高级人民法院(2022)浙民再111号案例的观点也表明，共益债务应是因管理人在破产申请受理后继续履行未完成合同而新产生的债务。而履约保证金是在破产申请受理前即已支付，其支付的目的和时间决定了它并非因后续履行合同而产生的新债务，与共益债务的产生基础不符，不能仅因合同继续履行就当然地将其认定为共益债务。

　　从司法实践角度来看，法院普遍持谨慎态度，严格适用共益债务的法定情形，避免随意突破法律规定的界限。通过对不同类型合同和债权的精准区分，确保在破产程序中各类债权的清偿顺序符合立法本意和公平原则，维护司法实践的统一性和稳定性，防止因不当认定共益债务而导致全体债权人之间的利益失衡和破产程序的混乱。

　　注释

　　[1]《破产法司法解释二》第11条人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。

　　因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。

　　[2]《破产法司法解释三》第36条……买受人依法履行合同义务并依据本条第一款将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。

　　[3]《破产法司法解释》第38条……出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人;对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。