2024年7月1日颁布实施的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》或新公司法)已经执行一年有余了，在这一年里全国各地人民法院依法适用新公司法审理裁判了很多关于公司股权交易、公司治理、公司清算等类型案件。为进一步统一裁判尺度，化解实务争议与纠纷，最高人民法院于 2025 年 9 月 30 日发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称新公司法司法解释征求意见稿)。2025年9月十四届全国人大常委会启动审议企业破产法修订草案。本文作者团队经过精心梳理，现就新公司法颁布实施一年来涉及的十一个热点问题，结合公司法、破产法和民商法基础理论与司法裁判观点，进行了汇总分析和评价建议。以下研究成果，仅供参考。

　　黄振达、张馨：公司法十一个热点问题综述——新公司法施行一周年从理论观点到司法裁判的对比研究(上)

　　黄振达、张馨：公司法十一个热点问题综述——新公司法施行一周年从理论观点到司法裁判的对比研究(中)

　　八、“对赌协议”中股权回购权性质及其行权期限与条件

　　(一)对赌协议模式基本概念

　　对赌协议模式是当前阶段公司吸引投融资的主要方式之一，其正式名称为估值调整机制(Valuation Adjustment Mechanism，VAM)，是在投资方与融资方达成股权性融资协议之际，针对未来充满不确定性的状况所订立的一种特殊约定。其核心逻辑在于，倘若预先设定的条件得以实现，融资方将收获一定的利益回报;反之，若条件未能达成，投资方则有权行使特定的权利，以保障自身的投资利益。私募基金进行股权投资时，其作为财务投资人，通常不直接参与目标公司经营管理，通过对赌协议赋予投资方调整投资价格的权利，可以平衡投资方与管理者之间的关系。基于对赌主体的不同，可以分为投资方与目标公司对赌、投资方与股东(或创始人、实际控制人等)对赌两大类;从不同的对赌方式来看，常见的对赌形式主要包括业绩补偿(现金或股权补偿)和股权回购。

　　(二)实践中存在的问题以及司法确立的审判实务规则

　　在2024年8月29日最高人民法院“法答网精选答问(第九批)”刊登之前，有些法院认定股权对赌回购权为形成权，有些法院则认定为请求权。

　　在北京四中院(2022)京04民初928号民事判决中，法院即明确认定回购权是请求权并应适用诉讼时效制度的规定，而不应适用除斥期间的规定。其主要理由是，回购股权的权利系基于协议约定形成的“合同之债”，提出回购请求后，“股权回购的行为需要回购方愿意承担回购义务来完成”，而不是一旦提出就产生股权变动的效果。2023年2月9日北京三中院(2022)京03民终14424号裁判也持此意见。

　　2023年5月31日，上海一中院作出的(2023)沪01民终5708号民事判决即明确认定为形成权，且适用诉讼时效的制度：“此类协议中的回购权本质上是赋予了投资方在特定条件下以单方意思表示形成股权转让关系的权利，当基础条件成就且权利存续时，一旦权利人及时、合法发出回购通知，则双方之间即按照事先约定的对价产生股权转让合同关系，回购义务人并无缔约选择权。因此，此种回购权系由当事人约定产生的形成权。”

　　有的法院并未对回购权进行定性，而是从合同解释角度分析股权回购权行使是否符合合同约定。例如安徽省高级人民法院(2020)皖民再215号案认为，案涉事实触发了股权回购协议生效条件的成就，DH科技公司自此即享有协议约定的权利;协议未约定履行期限，根据《合同法》相关规定，在应给H1集团公司留有必要准备时间的情况下，可以随时要求履行。另外，不存有回购请求权超过期限或时效的法律问题，因此，其该项权利并不因股权回购条件成就六年内未行使而归于消灭其在本案中的诉讼请求应予支持。

　　2024年8月29日“法答网精选答问(第九批)”。答疑意见认为：“对赌协议”中经常约定股权回购条款，如约定目标公司在X年X月X日前未上市或年净利润未达到XX万元时，投资方有权要求股东或实际控制人按照X价格回购投资方持有的股权。审判实践中，对上述股权回购权性质和行权期限，存在较大争议。有观点认为投资方请求回购股权系债权请求权，适用诉讼时效制度。也有观点认为投资方请求回购股权系形成权，受合理期间限制。我们认为，该问题的实质是如何认识投资方请求大股东或实际控制人回购股权的权利性质。就股权估值调整协议中投资方有权请求大股东或实际控制人回购股权的约定，根据民法典第一百四十二条第一款确立的合同解释规则，对该约定除按照协议所使用的词句理解外，还要结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来理解。从双方约定的目的看，实际上是在符合(未上市或利润未达标)条件时投资方既可以请求对方回购进而自己“脱手”股权，也可以不请求对方回购而继续持有股权。因投资方行使此种权利有自主选择的空间，以合理期限加以限定，较为符合当事人的商业预期。具体而言：1.如果当事人双方约定了投资方请求对方回购的期间，比如约定投资方可以在确定未上市之日起3个月内决定是否回购，从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当对该约定予以认可。投资人超过该3个月期间请求对方回购的，可视为放弃回购的权利或选择了继续持有股权，人民法院对其回购请求不予支持。投资方在该3个月内请求对方回购的，应当从请求之次日计算诉讼时效。2.如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。诉讼时效从6个月之内、提出请求之次日起算。

　　2024年9月29日，上海一中院在(2024)沪01民终12277号民事判决中还提出了“形成权”与“请求权”相结合的复合型权利。因其对实务审理可能有一定的借鉴意义，具体为“案涉股权回购权是请求回购的选择权与进行回购交易时要求对方给付价款的请求权的复合型权利。只有在投资方选择行使股权回购权后，给付价款请求权的诉讼时效才能开始计算”。

　　(三)律师观点总结

　　首先，司法实践中更多法院会认定回购权为形成权，主张请求权将越来越难。从法理而言，在对赌交易中，双方约定投资方要求义务人回购股权的权利，其行使可以权利人单方的意思表示直接改变对方的法律地位，即可凭藉单方意思表示将原先的投资法律关系变更为实质上的资金融通法律关系，符合形成权的特征。其次，6个月的合理期限并非主流意见。一方面，如果回购条件成就发生于2024年8月29日“法答网精选答问(第九批)”刊登之前，根据溯及力的基本理论，不应适用6个月的限制;但如果回购条件成就于2024年8月29日之后，6个月可以作为确定合理期限的参考标准之一，但并非唯一标准。我们认为，法答网并不具备司法解释效力，法官的个人解答不应当成为人为设定的司法权威红线，毕竟中国是成文法国家，而不是判例法国家。

　　对赌协议当中的股权回购和行权期限的问题。这个争议就包括仲裁和司法审判两类解决途径。司法判决有把回购请求权认定为请求权，也把它认定为形成权，尤其是北京和上海两地的司法机构对此态度完全不同。北京可能偏向认为是请求权，上海偏向于认为形成权。这个差别就在于诉讼时效要保护多少时间，如果是请求权应当是3年，如果是形成权，则依据“法答网”观点，认为是6个月。但是目前来讲，主流观点多半倾向于认定为是形成权。

　　既然从法条上并不能讨论之，我们就从实践当中来理解股权回购对赌这个商业模式。什么叫对赌条件触发?简单来说就是不用再签署一份新的股权回购协议了，对赌双方依据原投资对赌协议条款，只要触发回购条件就必须直接履行回购义务，就是说原来的或有约定条款已经变成有效的必须强制履行的条款了。但是触发回购条款后，各方当事人基于各种原因、各种目的，义务人并没有主动履行回购义务或者权利人没有最终启动或者完成回购程序，包括及时对于违约对赌回购的起诉或者仲裁。那么，经过一段时间后，司法机关在协调这样的一个回购请求权的争议纠纷时，上海司法机关则发明了一个创新理解观点，其认为这是两种权利的竞合，首先触发股权回购之时，对赌的债权人有权提出回购的请求权，这是一个权利。其次，对于回购债务人，则是负有给付权，给付权就是要给支付回购的款项了。回购权属于请求权，给付权属于形成权。

　　我们认为，投资对赌协议实质上就是附条件和附加合理期限的的一个合约条款而已。市场经济中尤其基金市场，基金类的公司大部分面临着投资对赌的困境。最近几年资本市场上IPO上市规模企业数越来越少了，然而大多数投资对赌条件都是约定，以被投企业资本上市为主要的退出方式和退出渠道，因此如果无法按期上市，则多半会触发股权回购。或者签署投资对赌延期协议以及相应的计价补偿机制。对于违约后究竟多长时间才主张回购权属于合法有效保护范围，3年和6个月之争并不应当是是数字游戏的零和博弈，应当充分考虑提出回购权司法保护的时间期限利益、被投企业当时的经营情形、国家政策法律的变化以及投资人、担保人的经济情形是否发生重大变化等等。当然如果投资对赌协议中明确对赌回购行权条件和行权时间期限则是最好的保障约束机制。司法不主动干预为主要原则，但是司法干预情形下，要解决的就是防止被投企业出现：因为回购权利人长期不行权而带来的被投企业发展的不确定性风险，影响其他投资人或者未来战略投资人、交易合作方的远期利益。投资对赌条款不是保险利益条款。

　　参照新公司法司法解释征求意见稿第37条和38条规定。第37条规定，投资者与公司或者其股东、实际控制人订立估值调整协议，约定当公司在一定期间内达不到约定业绩或者不能实现上市等条件时，由公司或者其股东、实际控制人回购股权、承担金钱补偿义务等，当事人请求确认该约定无效的，人民法院不予支持，但是本解释另有规定的除外。

　　投资者与公司订立前述协议，公司未依法履行减资程序或者依法分配利润，当事人请求继续履行的，人民法院不予支持。当事人针对公司未依法履行减资程序或者依法分配利润约定由公司承担违约责任或者提供物的担保，并依据该约定请求公司承担违约责任或者担保责任的，人民法院不予支持;第三人提供担保，投资者请求该第三人承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　第三十八条规定股东与投资者约定将股权转让至投资者名下，当一定的条件成就后由股东回购股权，在约定的回购条件成就后，投资者请求股东回购股权的，人民法院应当依据当事人的申请或者依职权追加公司为第三人参加诉讼，并在判决股东履行回购义务的同时，在判项中明确股东履行回购义务后，公司应当变更股东名册并办理股权变更登记;股东的财产不足以支付回购款的，投资者有权申请拍卖、变卖股权，以所得价款受偿。在股东履行回购义务之前，公司、公司债权人请求投资者承担因未全面履行出资义务所应承担的责任的，人民法院依法应予支持。

　　股东与投资者约定将股权转让至投资者名下，当一定的条件成就后，投资者就是否要求股东回购股权享有选择权，在条件成就后，投资者在约定的期限内或者经股东催告后在合理期限内作出选择，请求股东回购股权的，判项表述以及投资人承担的股东出资义务等参照前款规定处理。超过前述期限后，投资者请求股东回购股权的，人民法院不予支持，但是股东同意的除外。

　　股东与投资者约定将股权转让至投资者名下，一定期限届满后由股东以本金加溢价款回购，到期不回购股权归投资者所有或者由投资人对股权折价、拍卖、变卖所得价款偿还回购款的，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条、第六十九条关于股权让与担保的规定处理。但是投资人超出担保目的实际行使股东权利的，依据本条第一款规定处理。

　　对于上市公司涉及投资对赌协议约定的争议处理，新公司法司法解释征求意见稿第82条规定，投资者与上市公司或者其控股股东、实际控制人订立估值调整协议，约定当上市公司在一定期间内达不到约定的市盈率、市净率等股票市值指标条件时，由公司或者其控股股东、实际控制人回购股权、承担金钱补偿义务等，当事人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

　　九、股东压迫回购

　　(一)与股东压迫回购相关法条

　　新公司法第八十九条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件;(二)公司合并、分立、转让主要财产;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。

　　(二)实践中存在的问题以及审判实务规则

　　股东间长期冲突，新公司法第八十九条第三款新增的股东压迫回购，能否解决小股东退出问题?

　　新公司法第八十九条在原公司法第七十四条的基础上增加了第三款，即“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”，该规定首次创设了针对“股东压迫”的回购请求权。而关于股东压迫的具体情形，新公司法并未规定。根据最高人民法院民二庭在《最高人民法院关于公司法司法解释(一),(二)理解与适用》一书的观点，股东压迫的情形包括股东“利用自己的股东权利，通过操纵股东会作出决议等形式，损害公司或其他股东的利益。比如滥用权利导致公司不分配利润，又如未按规定回避表决，再如未按规定处置公司重大资产”，以及“出于不正当目的行使股东权利，损害公司或其他股东的利益。如行使股东知情权目的不正当”^[1]。浙江省金华市中级人民法院课题组在《中国审判》中亦对股东压迫的具体情形进行了讨论，其落脚点在于损害中小股东权利和合理期待利益^[2]。

　　第二，如果股东压迫确实成立，新公司法第八十九条第三款赋予的救济途径为“其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”。针对股东压迫回购中“合理价格”的确定，参照北京二中院的解释，合理价格应当理解为市场公允价格，有约定从约定，没有约定则依据评估。采取评估方式确定时，基准日的确定也是焦点问题之一。有法院认为，回购权作为形成权，应当以请求回购日作为基准日。在(2021)浙06民终210号案件中，法院认为：“异议股东股份收购请求权是形成权。异议股东行使股份收购请求权属于股东的单方行为，其提出股份收购的请求，无需公司承诺。……从形成权的性质看，应以请求回购日确定为妥。”然而，一方面异议股东回购请求权是请求权还是形成权尚没有确定结论，另一方面如果一概采取请求回购日作为基准日，也有一定可能会损害小股东的利益。例如，如果因为大股东的滥权行为导致公司价值已经严重减损，那么以请求回购日作为基准日，似乎会使大股东可以以较低的价格实现让小股东退出的目的，小股东也失去了请求回购的目的。

　　第三，新公司法实施后，截至2025年10月公开信息，共检索到11个案件，但均未支持小股东回购的诉讼请求。因此，如何有效适用新公司法规定的股东压迫条款，切实有效解决股东间争议，还有待进一步实践。

　　(三)律师观点总结

　　股东的压迫性回购与股权对赌不是一个概念。它主要是指在连续盈利，连续不分红的公司组织，其小股东的利益得不到有效保障，公司长期该分红而不分，那么小股东可以依据公司法要求公司必须回购股权，或者给小股东分红。这是一个比较现实的问题，实际是公司大股东、实际控制人操控公司与小股东博弈的状态。我们查阅了最近一年之内类似争议案件大约11起，小股东要求公司压迫性回购收购股权都没得到司法机关判决支持。按照我们分析，主要症结在于可能对公司的估值达不成一致意见，待回购的股权到底值多少钱，回购对价是多少?双方达不成统一意见，也无法调解。尤其对于没有上市可的有限责任公司和非上市股份制公司，企业法人治理和财务审计报告包括可能还涉及税务筹划规避等复杂问题，股东之间投鼠忌器，公司估值价格争议较大，所以无法达成回购一致条件。这个问题也是一个值得后续继续关注的。

　　参照新公司法司法解释征求意见稿第39条，其他股东请求公司按照合理的价格收购其股权的，应当明确股权的回购价格。人民法院应当结合当事人的诉辩对抗情况，综合考量转让股权的数量、上一年度资产负债表记载的公司净资产、六个月内本公司及同类公司股权交易价格等因素确定股权的合理价格;依据前述方法仍难以确定的，可以通过司法评估等方式确定。

　　十、公司清算

　　(一)与公司清算相关法条简述

　　新公司法第二百三十二条规定，公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。第二百三十八条　清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任;因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　《九民纪要》第14条怠于履行清算义务认定如下：司法解释(二)第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　公司法司法解释征求意见稿第七十五就清算义务人的责任予以了明确，董事恶意处置公司财产，或者未在法定期限内成立清算组开始清算导致公司财产贬值、毁损、灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持。董事怠于履行清算义务，导致公司因主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持，但是董事举证证明公司在出现解散事由之前已无财产可供清算的除外。

　　(二)实践中存在的问题以及司法确立的审判实务规则

　　江苏省常熟市人民法院作出首例判决^[3]，明确在公司未按规定成立清算组开始清算，导致公司无法进行清算，债权人的债权无法实现的，执行董事作为清算义务人应对该等债务承担连带责任。而监事并非法定清算义务人，若并无证据证明监事行为导致公司无法进行清算，则不应判令监事承担连带责任。同样地，在新《公司法》下，股东亦不再有组织和启动清算程序的义务，若股东不是公司董事会成员，作为清算组成员不存在“怠于履行义务”情形，则亦不应当判令股东承担连带责任。在(2024)新0104民初6692号、(2024)鄂96民终351号案中，法院亦持类似观点。

　　就未全面履行清算义务的情形，北京市第三中级人民法院2024年公布的“公司治理十大典型案例”——公司清算，明确指出：未书面通知已知债权人的，清算组成员对此应承担赔偿责任。本案中，2018年1月，甲公司与乙公司签订游戏代理协议，约定由甲公司担任乙公司某款游戏的独家代理运营商，并向乙公司预付分成款100万元。2020年7月，案涉游戏下架。同年11月，乙公司召开股东会决议解散并注销公司，由全体股东成立清算组。2021年，乙公司进行注销备案公告后完成注销。后甲公司获悉乙公司已注销登记，遂以乙公司未将注销事宜通知甲公司为由，将清算组成员诉至法院，请求判令清算组成员返还预付分成款96万元并支付逾期返款的违约金等。

　　法院认为，游戏代理协议系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应全面履行。本案中，案涉游戏已经下架，游戏代理协议已经终止，乙公司应当依约向甲公司返还未抵扣完毕的预付分成款，并承担逾期返款的违约责任。乙公司清算及注销前，甲公司系其已知债权人，但现有证据无法证明乙公司就其解散清算事宜已经通知了甲公司。清算组成员在未全面履行通知义务情况下，径行解散乙公司并完成注销登记，应对甲公司未获清偿的债权承担赔偿责任。故法院判决清算组成员返还甲公司预付分成款85万余元，并支付相应的违约金等。

　　清算义务人违反清算义务应当分为两种情况，对于未及时履行清算义务，导致财产贬值、流失、毁损或者灭失的，需承担赔偿责任，而对于怠于履行清算职责而导致无法清算的，则应与公司承担连带责任^[4]。

　　(三)律师观点总结

　　公司清算的义务主体是谁?过去是股东清算责任，现在是董事清算制度。董事在公司组织中的权能，在新的公司法下得到了很大的法律的提升和保护。但是董事的最大风险我们认为可能就是清算责任，董事要承担清算当中出现遗漏，出现法律连带责任，出现赔偿情况下的赔偿责任。中国法下的董事还得要细分讨论才更有针对性。大量的民营企业家自己当董事，又是股东，又是董事，这是一种类型，我们可以称其为资本董事。另外一种类型董事则是职业经理人的董事，我们可以称其为职业董事。例如独立董事等。我们通常说对董事履职予以支持的情形，实际上是默认为大家通常默认为独立的职业董事，而不是资本董事。当然新公司法它改变很多，公司组织可以不设董事会，央国企可以不设股东会，或者不设监事会，都有有效的替代机制。

　　实际上来分析，中国的职业经理人市场并没有那么充分发达，商业道德偏低与诚信风险加大，大量的资本家不放心，因而亲自出任董事或者亲自出任法定代表人、CEO的女关键管理职位。甚至有的大股东和实际控制人就找挂名的法定代表人。为什么找挂名?很简单，挂名的都是一些老人，闲人，可以不坐飞机、火车旅行，信用惩戒和限制消费措施不受影响。实践中，遑论一般的民营企业，如果不再查查商业银行，尤其农商银行的股东名册，看看自然人股东的年龄，多半会出现这种情况：六十岁以上老人很多。这些股东怎么可能看懂银行财务报表和年度审计报告呢?

　　公司清算时，清算组应依法将公司解散清算事宜公告并书面通知全体已知债权人，在债权人向清算组申报债权后，由清算组进行集中清偿。现行公司法第一百八十三条、新公司法第二百二十九条均规定了应当成立清算组清算才可解散公司的四种情形，但在清算组组成人员、履职方式、责任承担等方面，新公司法存在一定的变化：一是在组成人员上，新公司法并未区分有限责任公司、股份有限公司，并且规定董事为清算义务人，在无公司章程规定或股东会决议的情况下，由董事组成清算组。二是在履职方式上，除应当自清算组成立之日起十日内通知债权人、六十日内在报纸上公告外，新公司法也允许通过国家企业信用信息公示系统进行公告。三是在责任承担方面，新公司法规定清算组成员负有忠实义务和勤勉义务，清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　新公司法司法解释征求意见稿对于公司解散和清算有了进一步明确规范并考虑衔接破产法。公司司法清算中发现财产不足以清偿债务并不必然进入破产，如果清算方案在债权人之间达成一致协议，则可以继续完成人清算和解散。

　　十一、董事责任与信义义务

　　(一)与董事责任相关法条简述

　　新公司法第一百八十条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

　　董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。第一百九十二条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

　　公司法司法解释征求意见稿第八十八条就事实董事和影子董事的法律适用予以了明确：不担任公司董事的公司控股股东、实际控制人实际执行公司事务，对造成公司、股东或者债权人的损失负有责任的，可以一般性地适用公司法有关董事责任的规定。公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员实施损害公司或者股东利益的行为的，在有证据证明就特定事项作出指示时，作出指示的控股股东、实际控制人与董事、高级管理人员承担连带责任。

　　(二)实践中存在的问题以及司法确立的审判实务规则

　　2020年5月13日,证监会对康美药业及22名责任人员作出行政处罚,认为康美药业在2016至2018年的年度报告中存在虚假陈述问题,且因在2016至2018年康美药业全体董事、监事、高级管理人员皆通过投赞成票并签字的方式保证年度报告内容真实、准确、完整,认定其为康美药业虚假陈述的其他直接责任人员并应当承担责任,其中5名独立董事被给予警告并处以15万至20万的罚款。

　　2020年12月,顾华骏、黄梅香等投资者起诉康美药业。2021年4月,中证中小投服中心向广州市中级人民法院申请代表康美药业投资人参加诉讼。2021年11月,广州市中级人民法院作出一审宣判,相关责任人被判决承担总金额达24.59亿元的投资者损失,判令其中5名独立董事因未勤勉尽责分别承担5%或10%的连带赔偿责任、合计承担3.69亿元的巨额赔偿。独立董事在证监会行政处罚中常被作为相关责任人进行处罚,但承担民事赔偿连带责任的情况此前并没有先例。该案意义不仅在于其是2019年《证券法》确立中国特色证券特别代表人诉讼制度后的首例案件,也在于其能够折射出我国经济社会与证券市场中存在的问题,进而推动保护中小投资者的利益,实现立法执法司法水平的提升和国家治理能力与治理体系的现代化^[5]。

　　康美药业案中独立董事的问题值得进一步关注。独立董事作为外部董事,其职能定位一直受到学者与市场的关注。此次康美药业案与其引发的“独立董事辞职潮”再一次将独立董事推向舆论的风口浪尖。

　　《公司法》、《证券法》等法律虽对独立董事勤勉义务作出规定,但都趋于原则化与抽象化，而相对较为细化的判断标准多见于法律效力等级较低的规范性文件当中,难以为监管机构与法院提供法律依据。独立董事细化判断标准的不足,使得监管机关与法院对独立董事是否勤勉尽责进行判断与责任认定时存在诸多问题。

　　(三)律师观点总结

　　董事责任包括信义义务，是新公司法修订的重点领域，明确强化了董事责任。董事作为独立主体资格存在是强化职业董事的立法价值期待，是为维护公司本身利益的首要义务。但是股东作为公司终极利益所有者和实际控制者地位，必然出于自身利益和功利价值，采取多维度、多角度的权力和意志渗透。董事如何做到正确履职，满足法定要求和公司章程协议的约束以及激励机制兑现，这是一个长期博弈的动态模型。

　　其中新公司法第一百八十条第一次明确了忠实、勤勉义务的具体内涵，并引入事实董事。这意味着，典型情形下董事信义义务的内涵进一步明确，但对于非典型情形，其内涵仍有待厘定。以控股股东为例，公司法并不要求控股股东完全利他，而仅要求控股股东在利己的基础上适当照顾少数股东，此种“照顾义务”意在防止压迫行为、不当损害公司与少数股东利益的行为、违背基本商业逻辑的行为、对少数股东的损害超出比例原则的行为等。此外，在公司破产、公司收购、提名董事以及委派董事、影子董事、审计委员会成员、董事会观察员等非典型情形下，相关主体是否负有信义义务、其信义义务的内涵与典型信义义务是否一致等问题，均有待研究。典型情形是信义义务规制的起点，但其体系完善有赖于对非典型情形的妥善界定与处理，这是类型化的过程。在新公司法系统强化董事会权力的背景下，清晰界定不同类型与不同场景下的董事义务，妥当配置董事的权利、义务与责任，对于完善我国董事责任体系则具有重要意义。

　　新《公司法》第一百九十二条新增了影子董事的规定，“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”这与第一百八十条第三款新增关于“事实董事”的规定共同构成了实质董事规则体系，以应对愈发复杂的公司治理结构下的控制权滥用问题[6]。事实董事比较好判断，若实控人以董事的名义对外行事，或者其不否认外部人对其的误判，以为其是公司董事，就可以按照事实董事予以规范;但是影子董事的判断就非常不明确，其中的“指示”之具体表现形式如何确立，能否类型化，都需要进一步细化，否则公司法中的新规则就很难落地。目前，也未在公共渠道中检索到依据该条针对影子董事的判决案例。

　　新公司法司法解释征求意见稿第88条对于事实董事和影子董事的法律适用明确规定，不担任公司董事的公司控股股东、实际控制人实际执行公司事务，对造成公司、股东或者债权人的损失负有责任的，可以一般性地适用公司法有关董事责任的规定。

　　公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员实施损害公司或者股东利益的行为的，在有证据证明就特定事项作出指示时，作出指示的控股股东、实际控制人与董事、高级管理人员承担连带责任。

　　新公司法对非上市公司实控人的信息披露与登记公示可能存在制度漏洞。新《公司法》第32条规定的6类公司登记事项与第40条要求公司通过国家企业信用信息公示系统公示的4类法定事项均不含实控人，仅要求登记机构登记股份有限公司公示股份有限公司发起人信息，而不要求登记与公示非发起人股东信息，同时未设定实控人自身的信息披露义务。在影子董事与傀儡董事连带责任的高压之下，许多实控人会极力否认自己的实控人地位。因此，还需进一步构建规则以强化健全实际控制人信息的披露、登记与公示规则，为法院裁判影子董事责任纠纷铺平道路。

　　旧公司法时代存在公司究竟是股东会主义，还是董事会中心主义长期争论。在这个观点上，我们一直认为这是一个伪命题。主流观点认为新公司法强化了董事会中心主义，毕竟新公司法赋予了董事履职法定的丰富权利和权力。但是，新公司法明确规定股东会可以决议，对于已经有聘期的董事随时可以解聘。董事对此并没有抗辩权。股东要求解除董事履职只要股东会决议通过则立即生效。董事的唯一抗辩理由就是之董事聘期补偿。这就是股东权利意志决定公司核心管理者的主要体现，实质充分说明这是一个典型的股东控制架构。

　　通过长期工作实践，我们经常思考的就是一个问题，公司到底是什么?首先，公司是个独立法人，有独立意志，财产和人，这在法条上说的都很清楚。公司对于一个国家太有价值了，因为公司是纳税的主体，国家与社会主要的税基来源和载体就是公司。其次，公司存续期间安置了人员就业，有社会责任感。同时也培养了职业经理人队伍并且不断复制输送给社会其他组织。但是公司大部分的核心经济利益和根本利益，则是要还给股东的。公司通过分红机制，和股权转让机制、股权重组机制等实现股东利益分配和退出机制。股东基于利益和控制权的动态调整，使得公司犹如一个过渡期间的产品模型和载体平台，公司法赋予了董监高的权责主要是为了保障上述各方利益机制实现。关于董事责任问题，需要通过公司法、破产法、民法典等主要商法体系才能整体评价、评估董事责任和信义义务。我们坚信，这三部商法共同构成了中国商业社会在市场经济条件下商事组织运行保障机制。

　　参考文献

　　[1] 最高人民法院民事审判第二庭,宋晓明,张勇健,等.最高人民法院关于公司法司法解释(一),(二)理解与适用[M].人民法院出版社,2015.

　　[2] 浙江省金华市中级人民法院课题组.股东回购请求权的司法观察与思考 以《公司法》第八十九条第三款实务应用为视角[J].中国审判, 2024(21):88-91.

　　[3] 江苏省常熟市人民法院：《晓虞兴企|常熟市人民法院衔接适用新公司法典型案例》,载微信公众号“常熟市人民法院”,2024年7月2日上传

　　[4] 刘贵祥.关于新公司法适用中的若干问题[J].法律适用, 2024(6).

　　[5] 李曙光.康美药业案综论[J].法律适用, 2022(2):118.

　　[6] 刘俊海.论实际控制人作为影子董事的民事责任:以新《公司法》第192条的解释为中心[J].法律适用, 2024(7):129-154.