引言

　　2024年1月1日，《中华人民共和国外国国家豁免法》正式施行。这部法律标志着中国在国家豁免领域完成了从“绝对豁免”向“限制豁免”的历史性转型，也由此引发了一系列连锁法律问题。长期以来，国际法学界和实务界对国家豁免问题的关注，主要集中在“国家作为被告”的场景：当一国或其机构在外国法院被诉时，能否主张豁免?限制豁免原则的核心贡献，正在于将国家的商业活动从豁免保护中剥离——国家以市场主体身份从事交易时，不再享有免于被诉的特权。然而，这一看似单向的法律演进，却在一个特定领域引发了反向的法律追问：当国家资本以投资者身份进入国际市场，其法律地位如何界定?这个追问将我们的视线引向ICSID——解决投资争端国际中心。作为全球最重要的投资者-国家争端解决机制，ICSID处理的正是“外国投资者诉东道国”这一特殊类型的争议。在这里，法律场景发生了根本性反转：国家资本不再是坐在被告席上主张豁免的一方，而是站在申请人的位置上，主张投资保护。此时，核心争议不再是它是否享有豁免，而是它是否有资格成为国际投资协定项下受保护的“投资者”。这正是本文试图回答的核心命题：在ICSID仲裁框架下，主权财富基金、政策性银行与国有企业等国家资本实体，究竟被视为主张豁免的“国家”，还是受条约保护的“投资者”?

　　一、ICSID制度逻辑：将国家资本重新放入私人投资框架

　　(一)从外交保护到法律争端：ICSID的历史使命

　　要理解国家资本在ICSID中面临的身份困境，必须回到ICSID公约创设的历史背景。20世纪60年代，国际社会面临一个棘手问题：来自发达国家的私人资本大量流向新独立的发展中国家，但这些投资面临征收、违约、歧视性监管等政治风险。在传统国际法下，投资者唯一的救济途径是请求本国政府行使外交保护权——即将投资者与东道国之间的私人争议，上升为母国与东道国之间的国际争端。这一机制存在根本缺陷：它使投资争端高度政治化，小国在面对大国施压时几乎没有平等博弈空间;投资者的救济完全取决于母国的政治意愿，缺乏可预期性;同时，外交保护权的行使可能引发国家间的外交摩擦甚至对抗。ICSID公约正是在这一背景下诞生。其核心制度设计是：

　　◈国家在投资协定或投资合同中预先同意接受仲裁;

　　◈投资者可以直接以个人名义提起国际仲裁，无需母国介入;

　　◈争议从“国家间关系”转化为“投资者与东道国之间的法律关系”。

　　这一设计被广泛认为国际法史上最具创造性的制度安排之一，它成功地将投资争端“去政治化”，使其成为可以通过法律程序解决的权利争议。

　　(二)国家资本进入ICSID：一个结构性难题

　　ICSID机制的预设模型是：私人外国投资者vs主权东道国。然而，当申请人本身是国家资本实体时，一个结构性问题便浮现出来：一个具有国家来源的资本实体，是否可以进入一个原本为保护私人外国投资者而设计的法律机制?这一问题的复杂性在于：

　　◈从申请人的角度看：国家资本实体以商业方式投资，遭受了与私人投资者相同的损害，理应获得同等保护;

　　◈从被申请人东道国的角度看：当一个外国政府控制的实体提起仲裁，这是否实质上是外国政府对东道国的国家间诉讼，绕过了外交保护的制度限制?

　　◈从制度设计的角度看：ICSID的去政治化功能，是否会因国家资本的大量进入而被削弱?

　　这正是ICSID仲裁庭在审理国家资本案件时必须面对的结构性张力。

　　二、ICSID管辖权门槛：国家资本面临的法律测试

　　(一)属人管辖：谁是合格的“投资者”?

　　ICSID公约第25条第1款将中心的管辖权限定于“缔约国与另一缔约国国民之间的投资争议”。对于法人而言，“另一缔约国国民”的判断标准长期以来存在两种进路：

　　◈注册地标准：以法人注册成立地或住所地认定国籍;

　　◈控制权标准：穿透法人面纱，以实际控制者的国籍认定国籍。

　　在私人投资者的案件中，注册地标准通常足以解决问题。但当法人的最终控制者是外国政府时，问题变得尖锐：一个由国家控制的法人，能否被认定为另一缔约国的“国民”?在著名的“Tokios Tokelés诉乌克兰案”中，申请人是一家依据立陶宛法律注册的公司，但其99%股权由乌克兰国民持有。被申请人乌克兰主张，尽管申请人在形式上具有立陶宛国籍，其实质是乌克兰人在起诉自己的国家，不属于“另一缔约国国民”。仲裁庭多数意见拒绝了这一主张，认为ICSID公约并未将控制权标准纳入国籍认定，注册地标准即已足够。(”值得注意的是，首席仲裁员Prosper Weil教授发表了有力的反对意见，其核心主张是：ICSID公约的宗旨绝不在于解决一国与其本国国民之间的投资争端。公约仅仅管辖国际投资，而“国际投资”意味着资本的跨境流动。在本案中，申请人的资金实际来源于乌克兰国民，投资也最终回流至乌克兰，这一安排并不构成真正意义上的“国际投资”，而是申请人利用立陶宛的法人形式在乌克兰进行的“国内投资”。”，来源：《中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登(五十三) | 托锡欧·托克莱斯诉乌克兰案》)

　　然而，当控制者不是私人投资者而是外国政府时，问题的性质便发生了根本变化。政府控制下的实体是否仅仅是形式上的投资者”，背后实质上是作为主权者的国家?这正是接下来要讨论的Broches标准所要回答的问题。

　　(二)属事管辖：什么是“投资”?——Fedax诉委内瑞拉案的启示

　　ICSID公约第25条虽然将管辖权限定于“投资争议”，但公约本身并未对“投资”作出定义。实践中，“投资”的认定标准主要由仲裁判例发展而来。在“Fedax诉委内瑞拉案”中，申请人Fedax是一家荷兰公司，持有委内瑞拉政府签发的本票。当委内瑞拉政府停止兑付这些本票时，Fedax提起ICSID仲裁。被申请人抗辩称，持票人持有的本票属于普通的金融交易，不构成ICSID公约项下的“投资”。仲裁庭拒绝了这一抗辩，并发展出认定“投资”的若干标准：资本投入、风险承担、持续性、对东道国经济发展的贡献。仲裁庭认定，Fedax持有的本票满足这些标准，因为购买本票提供了资本，持有人承担了兑付风险，金融工具具有持续性，且为委内瑞拉经济发展提供了融资。(根据《中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登(七十三) | 费戴克斯公司诉委内瑞拉仲裁案》整理翻译，仲裁庭理由为：“仲裁庭认为，本案涉及的交易不是普通商业交易，确实涉及基本的公共利益。期票是委内瑞拉共和国根据《公共信贷法》的规定签的，该法专门管理公共信贷业务，该法颁布的目的是筹集资金和资源，从事生产性工程，满足国家利益的需要，并满足国库的暂时需要，使财政预算能够有序地发展公共财政安排。《公共信贷法》明确规定，与获得国内或国外信贷和工程和服务合同有关的期票受其管辖。该法还为签发这些票据规定了详细的授权和程序，委内瑞拉在签发这些期票时遵守了该法的具体规定。”。此外，本文认为，就“期票”的翻译而言，结合美国国债等标准债权工具在金融市场中的实际形态，此处的金融工具更准确的译法应为“中期票据”。)

　　Fedax案的启示对于国家资本——尤其是以贷款为核心业务的政策性银行——具有直接意义。在传统理解中，贷款可能被视为普通的金融交易，而非“投资”。但Fedax案确立的原则表明，贷款和其他金融工具同样可能构成ICSID公约项下的“投资”，关键在于是否满足资本投入、风险承担、持续性和对东道国经济发展贡献等标准，而非贷款主体的所有制性质。这对于中国政策性银行而言具有战略价值：其向海外提供的项目贷款、银团贷款、出口买方信贷等金融安排，在满足ICSID投资认定标准的情况下，有可能通过投资仲裁获得保护。同样，主权财富基金持有的主权债券、国有企业提供的卖方信贷等融资安排，也可能落入Fedax案所确立判例法理之适用范围。

　　(三)同意要件：ICSID管辖权的第三道门槛

　　除了属人管辖和属事管辖之外，ICSID公约第25条第1款还设置了第三项核心要件：当事方必须“同意”将争议提交中心仲裁。公约起草者们将“同意”视为ICSID管辖权的基石——没有同意，就没有仲裁。

　　《ICSID公约》对同意的形式仅设置了最低限度的要求：必须是书面形式。除此之外，各方可以自由选择表达同意的方式。实践中，最常见的同意形式是投资者与东道国在投资合同中约定ICSID仲裁条款，但这并非唯一的形式。ICSID仲裁实践表明，以下方式同样可以满足书面同意要件：

　　第一，通过双边投资协定表达同意。东道国在投资协定中作出一般性要约，表示愿意将未来与缔约国投资者之间的投资争议提交ICSID仲裁。投资者提起仲裁的行为本身，即构成对该要约的接受。这是目前ICSID仲裁中适用最广的同意模式。

　　第二，通过东道国国内立法表达同意。部分发展中国家的投资法明确规定，对于特定投资引起的争议，国家接受ICSID管辖权。根据某些法律的措辞，只要外国投资者依据该法律提出投资申请，即视为接受了法律中包含的仲裁要约，无论该申请是否明确提及仲裁条款。

　　第三，通过其他官方文件表达同意。ICSID的早期实践甚至认可了更为灵活的形式。在涉及斯洛伐克的一起案件中，国家的同意并不包含在国内立法或国际条约中，而是通过外交部的通知来表达。仲裁庭对此予以认可，体现了公约起草者有意为同意的表达方式保留灵活空间。

　　这种灵活性的法理基础在于公约的起草历史。世界银行执行董事会的报告明确指出，鉴于“双方同意”是ICSID管辖权的根本前提，且缔约国可以通过发表声明排除特定类型争议，公约无意对“投资”一词作出精确定义，而将判断空间留给了当事方的具体同意。换言之，当事方的同意不仅是管辖权的要件，也在很大程度上塑造了管辖权的边界。

　　正是在这一以“同意”为基石的管辖权框架下，当申请人是国家控制实体时，一个更棘手的问题浮现：国家的“同意”是否因申请人的国家属性而失效?这就引出了Broches标准所要回答的核心问题。

　　(四)“Broches标准”：穿透控制权的经典测试

　　在ICSID公约的起草过程中，世界银行前总法律顾问Aron Broches预见到了国家控制实体参与仲裁的可能性。他在1972年的一份备忘录中提出了一个经典测试，至今仍是ICSID仲裁庭审理此类案件的核心分析框架。Broches标准的精髓在于：国家控制的企业可以成为ICSID公约项下的“另一缔约国国民”，除非该企业“作为政府的代理人履行政府职能”。(来源：Aron Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 136 Collected Courses of the Hague Academy of International Law (1972), pp. 354-355.)

　　这一标准将审查重点拆解为两个要素：

　　第一，代理关系要素：该实体是否作为母国政府的代理人行事?这需要审查母国政府是否对特定投资行为施加了实质性指示或控制。仅凭国家所有权关系不构成代理，必须有具体证据证明政府指示该实体实施了特定行为。

　　第二，职能性质要素：该实体的行为是否属于“履行政府职能”?这需要审查相关行为的性质——是典型的商业活动，还是本质上属于主权权力行使的行为。

　　在“捷克斯洛伐克贸易银行诉斯洛伐克案”中，仲裁庭适用Broches标准审理了一家捷克国有银行的投资者资格。CSOB是一家捷克国有银行，被申请人斯洛伐克主张其作为国家工具不应被视为外国投资者。仲裁庭审查后认定，尽管CSOB由国家控制，但其从事的贷款、担保等金融活动是典型的商业行为，而非政府职能的行使，因此构成合格的投资者。这一裁决为国有金融机构寻求ICSID保护提供了重要先例。

　　值得注意的是，Broches标准的一个重要意涵在于：它并非简单地以“国家所有”推导出“国家行为”，而是要求同时满足“国家所有+政府职能+具体控制”三项要素，才可能否定投资者身份。这意味着，单纯的国家所有权本身并不构成否定投资者资格的理由。仲裁庭需要逐案审查该实体在具体交易中的实际行为和角色。

　　三、中国《外国国家豁免法》与ICSID框架的制度互动

　　(一)功能主义方法的制度统一

　　中国《外国国家豁免法》的实施，与ICSID仲裁实践之间，存在一个深层的制度逻辑连接。《外国国家豁免法》采用限制豁免原则，核心判断标准是行为性质——主权行为享有豁免，商业活动不享有豁免。这一判断方法在法学方法论上被称为“功能主义”：不简单地以主体的身份标签决定法律后果，而是审查该主体在具体法律关系中的实际功能和行为性质。ICSID仲裁实践在审理国家资本投资者资格时，采用的正是同一套功能主义方法。仲裁庭不因申请人“姓国”就自动否定其投资者资格，也不因申请人具备独立法人资格就自动认可其投资者资格，而是审查该实体在案涉投资中的实际行为——是作为政府代理人履行主权职能，还是作为商业投资者从事市场活动。这种方法论上的高度一致并非偶然。它是现代国际经济法应对“国家日益以商业主体身份参与市场”这一现实所作出的系统性制度回应。无论是国家豁免领域的限制豁免原则，还是投资仲裁领域的Broches标准，本质上都在回答同一个问题：当国家进入市场时，其法律地位应如何界定?

　　(二)双向法律逻辑的反转

　　更有趣的是，《外国国家豁免法》与ICSID仲裁之间还存在一个双向逻辑反转：

　　◈在法院诉讼中，国家资本的法律策略是主张“国家属性”，以寻求豁免保护;

　　◈在ICSID仲裁中，国家资本的法律策略是强调“投资者属性”，以确立仲裁庭的管辖权。

　　这种身份的切换并非法律上的投机，而是法律场景变化带来的必然逻辑调整。它揭示了一个深层命题：在现代国际经济法体系中，“国家”与“投资者”两种身份已不再是相互排斥的关系。同一个主体，在不同的法律关系中，可承担不同法律角色，享有不同权利，承担不同义务。这也意味着，对于国家资本实体而言，法律身份不再是一个可以一劳永逸定义的固定标签，而是一个需要根据具体争议场景进行动态管理的战略变量。

　　四、国家资本参与ICSID仲裁的典型场景与风险图谱

　　(一)主权财富基金：市场化程度与投资者资格的博弈

　　主权财富基金是国家资本出海的典型载体。从挪威政府养老基金到阿布扎比投资局，从淡马锡到中投公司，这些资金巨擘在全球范围内进行股权投资、不动产投资、基础设施投资等商业性操作。在ICSID框架下，主权财富基金的投资者资格通常取决于：法人独立性——是否具有独立于母国政府的法律人格;投资决策独立性——投资行为是否受母国政府的实质性指示或干预;投资行为商业性——投资是否以获取商业回报为主要目的。实践中，多数具有成熟治理结构的主权财富基金通常能够满足上述条件。但在特定案件中，东道国仍可能挑战其投资者资格，特别是当投资涉及敏感行业或战略资产时。

　　(二)政策性银行：政策使命与商业运营的交叉地带

　　政策性银行处于国家资本光谱中最模糊的位置。它们承载着落实国家战略的使命，却通过典型的金融工具进行运营。在ICSID仲裁中，政策性银行的投资者资格面临的独特挑战在于：如何区分“商业贷款”与“政策工具”?如果一项贷款在利率、期限、担保安排等方面与市场条件一致，倾向于被认定为商业活动;反之，如果贷款条件明显偏离市场标准，且与母国政府的外交政策目标直接挂钩，则可能被质疑为政策工具而非受保护的投资。Fedax诉委内瑞拉案确立的原则在此具有重要的战略价值：贷款本身可以构成“投资”，关键在于其是否满足资本投入、风险承担、持续性和对东道国发展贡献等标准。政策性银行的海外贷款安排，在结构设计上应有意识地满足这些标准，以增强其在ICSID中的可保护性。

　　(三)国有企业：北京城建案的启示——功能主义路径的胜利

　　国有企业是中国企业“走出去”的重要力量。在ICSID仲裁中，国有企业的投资者资格也曾受到挑战。在“北京城建诉也门案”中，北京城建集团作为中国国有企业，在也门萨那国际机场项目中与也门政府发生争议，随后提起ICSID仲裁。被申请人也门主张，北京城建作为国有企业，其行为应归于中国政府，因此不是受保护的投资者。然而，仲裁庭的裁决体现了ICSID实践中的功能主义路径：国家所有权本身并不足以改变法人的独立投资者身份，仲裁庭关注的是投资者在具体交易中的行为性质。北京城建在机场项目中是以商业承包商的角色行事，其行为并非政府职能的行使，因此构成合格的投资者。这一裁决为中国国有企业在ICSID中的投资者地位提供了重要支撑。但其深层启示在于：ICSID仲裁庭不会简单地以“国企”这个标签决定管辖权的有无，而是一以贯之地审查企业的实际行为和功能。这意味着：“走出去”的中国国有企业应充分理解仲裁庭判断投资者适格性的标准，在日常经营中保持商业行为的独立性，减少与政府之间除正常股东关系外的其他关联，以确保自身满足Broches标准的要求。这一建议的实质在于：国有企业的法律身份保护，不在于淡化所有权属性，而在于强化行为商业性的证据链。(来源：《涉华投资仲裁案例分析：国有企业投资者适格问题研究——北京城建诉也门案》)

　　五、从胜诉裁决到资产执行：ICSID的“最后一公里”

　　(一)执行豁免：ICSID机制不能突破的底线

　　ICSID公约为其裁决建立了一套独特的执行机制。公约第54条要求每一缔约国承认裁决具有约束力，并执行裁决中的金钱义务，“如同该裁决是该国法院的最终判决”。然而，公约第55条设置了关键限制：第54条不得被解释为减损任何缔约国关于执行豁免的法律。这意味着，尽管ICSID裁决在承认层面享有便利，但在执行层面，国家豁免问题仍可能成为最终障碍。对于国家资本而言，这一点具有双重意义：一方面，作为投资者提起ICSID仲裁时，国家资本需要预判裁决的执行前景。如果被申请执行国的主权资产享有豁免保护，投资者可能面临“赢了仲裁，拿不到钱”的局面。另一方面，国家资本自身也可能成为ICSID裁决的被申请执行人。如果国家资本在某一交易中被认定为放弃了执行豁免，其海外商业资产存在被用以清偿仲裁裁决的风险。

　　(二)财产性质的区分与执行策略

　　在ICSID裁决执行中，财产的性质——而非主体的身份——成为决定性因素。国际法上普遍认可，外交与领事财产、军事财产、中央银行储备等用于主权目的的资产通常享有执行豁免。而商业投资收益、商业性银行账户、经营性资产等用于商业目的的资产，在满足相关法律要件的情况下可能成为执行对象。

　　NML Capital诉阿根廷案是理解执行困境的经典案例。NML Capital在纽约南区联邦法院获得了对阿根廷的胜诉判决，但在执行阶段遭遇了阿根廷主权资产豁免的屏障。特别是在涉及阿根廷央行资产时，美国法院需要在保护投资者权益与尊重外国主权资产豁免之间进行复杂权衡。这一案件成为国家豁免与投资者权益博弈的标志性事件。(关于NML Capital诉阿根廷案的详细经过，参见纪振宇：《对冲基金与阿根廷的国家债务博弈》，腾讯财经)

　　类似的，Micula诉罗马尼亚案的裁决执行困境也提供了重要参考。该案中，投资者虽然在ICSID仲裁中获胜，但欧盟国家援助规则与ICSID裁决执行之间的冲突导致执行程序陷入僵局。(来源：王晔琼，《论欧盟法引起的ICSID仲裁裁决在国内法院承认与执行之困境——从Miculas v.Romania案出发》)这些国际实践提醒国家资本：在海外投资的初期阶段，就应当将裁决执行问题纳入整体法律设计。具体而言，建议关注投资主体的隔离——将具体投资项目置于独立法人之下，避免与母国主权资产混淆;仲裁地的战略选择;资产所在地的分散配置;以及资产商业用途证据的系统性留存。

　　六、战略启示：面向未来的法律架构设计

　　(一)投资前的身份规划：不是隐藏国家背景

　　国家资本在出海投资之前，应进行系统性的法律身份规划。这一规划的核心目标不是“隐藏”国家背景——这在现代商业和法律环境下既不现实也不必要——而是确保投资结构在争议发生时能够支撑投资者资格的主张，同时最大限度地保护海外资产。具体建议包括：确保投资实体具备独立的董事会、管理团队和决策机制，避免母国政府对具体投资决策的直接干预;在投资协议、公司章程、董事会决议等文件中，明确体现投资的商业目的和市场逻辑;在投资合同中精心设计ICSID或其他国际仲裁条款，确保管辖范围明确、执行安排到位。

　　(二)合同条款的精细化设计：第一道防线

　　无论选择何种争议解决路径，合同条款的设计始终是第一道防线。在与东道国政府或东道国国有实体签订投资合同时，建议特别关注：豁免放弃条款——明确约定对方放弃管辖豁免和执行豁免，注意放弃管辖豁免不等同于放弃执行豁免;仲裁条款——优先选择ICSID仲裁或UNCITRAL仲裁规则;稳定条款——约定合同适用签署时有效的法律;资产隔离条款——明确界定用于担保或可能作为执行标的的资产范围。

　　结语：法律身份的重新定义

　　国家资本的全球化，正在深刻地影响国际经济法律秩序。当主权财富基金在伦敦证券交易所买入股票，当政策性银行在非洲提供项目融资，当国有企业在拉丁美洲竞标基础设施项目，它们的行为既不是在行使主权，也不完全等同于私人资本的逐利游戏。它们是全球化时代孕育的一类具有特殊来源和治理结构的市场主体——在市场逻辑中运作，却始终携带着国家基因。《中华人民共和国外国国家豁免法》的施行，使中国在国家豁免领域完成了与国际主流实践的接轨。但这部法律的意义远不止于此。它与ICSID仲裁实践共同揭示了一个现代国际经济法的核心命题：不是仅涉及“主体是否为国家”，而是追问“国家在这个法律关系中所扮演的角色”。对于中国金融机构和国有企业而言，未来海外竞争的核心，不仅是资本规模和产业能力，也包括能否在投资进入之初完成法律身份设计：既保持国家资本的资源优势，又确保在国际法律体系中以商业投资者身份获得保护。法律身份，正成为全球资本博弈中不可忽视的战略变量。

　　❖本文仅为一般性法律评论，不构成任何具体案件的法律意见。

　　作者简介：

　　刘雷，执业律师

　　刘雷律师，北京德和衡(上海)律师事务所金融业务中心律师，荷兰莱顿大学欧盟法与国际商法硕士，华东政法大学经济法学士，全国律协第四期律师涉外业务培训班学员，Young ICCA成员。刘雷律师长期专注于银行及跨境金融法律服务，兼具商业银行法律合规与律师事务所双重职业背景，对金融机构风险管理体系、跨境金融监管框架及金融产品合规运作具有深入理解。执业以来，持续服务于银行及其他金融机构，在金融机构公司治理、合规管理、跨境业务及金融基础设施领域积累了丰富的实务经验。

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