<h2>执业经历：</h2>毕业于华东政法大学法学硕士，主要执业领域为劳动人事争议、企业合规。为 客户搭建劳动人事法律风险预防体系，解决员工入职，入职管理，离职、裁员等一 系列劳动人事争议问题。在为客户提供服务的过程中，致力于为客户提供整体争议 解决方案，通过对公司风险的把控，为客户在市场竞争中保驾护航。
<h2>著 作：</h2>在上海法治报发表： 《第三人是否有权确认合同无效》 《租违建厂房，遭火灾殃及要担责》 《新规或将解决卖房不迁户口难题》

前言
　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定：&ldquo;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可与劳动者解除劳动合同。&rdquo;然而对于用人单位组织架构调整导致部分岗位消失，是否属于&ldquo;客观情况发生重大变化&rdquo;?用人单位如何合规处理，才能被认定为合法解除?《中华人民共和国劳动合同法》及其他国家层面的相关法律法规未作明确规定。在司法实践中不同区域有不同的裁判标准。
　　笔者以上海市为例，梳理近五年相关案件并开展对比研究后发现，在上海地区司法实践中，用人单位以组织架构调整为由合法解除劳动合同，需同时符合客观认定标准与法定解除程序两大要件，二者缺一不可。
　　一、客观认定标准
　　需同时满足以下两项并列条件，方可构成 &ldquo;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化&rdquo;：
　　1. 组织架构调整具有客观原因。调整系基于用人单位无法自主控制的外部环境变化或经营困境，如外部环境突变、用人单位经营亏损、业务萎缩、集团总部战略调整等。
　　2. 调整导致岗位客观灭失。用人单位的组织调整行为导致相关部门或岗位被撤销、合并，原岗位不复存在，致使原劳动合同客观上无法继续履行。
　　二、法定解除程序
　　在符合前述客观认定标准的前提下，用人单位还应严格履行以下法定程序：
　　1. 诚信协商变更劳动合同。用人单位与劳动者就劳动合同变更进行充分协商，提供的调岗方案应具有合理性，综合考虑工作地点、岗位性质、薪酬待遇、协商期限等因素。
　　2. 履行工会程序。用人单位与劳动者未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位解除劳动合同前，应提前通知工会并听取意见。
　　3. 依法支付代通知金及经济补偿金。用人单位与劳动者解除劳动合同的，应提前三十日书面通知劳动者，或额外支付一个月工资作为代通知金，并依法支付经济补偿金。
　　三、上海区域裁判口径
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 　　四、实务建议
　　通过对上述案件的梳理，我们发现用人单位在以组织架构为由解除与劳动者的劳动合同时，要么理由不够客观、要么劳动者的岗位没有消失;要么没有履行法定解除程序，导致被法院认定为违法解除劳动合同。因此，用人单位以组织架构调整为由解除与劳动者的劳动合同时，用人单位应注意以下内容：
　　1.区分组织架构调整的性质。用人单位进行组织架构调整是基于外部客观环境变化，还是单纯为追求利润的内部优化。若只是单纯地追求利润而进行的内部优化，存在不被认定为客观情况发生重大变化的风险。
　　2. 充分做好证据准备。用人单位做出组织架构调整所依据的集团决策文件、市场分析报告、经营状况证明、组织架构图前后变化等证据，应保持完整;对于涉及变动的部门与岗位、员工安置方案及经济补偿计算标准等内容应向全体员工及时公示。
　　3. 履行法定解除程序。用人单位必须履行协商变更程序，制作书面协商记录，提供合理的调岗方案。用人单位尽量避免仅提供异地、降薪、转主体、侮辱性岗位作为唯一方案。在协商变更劳动合同未达成一致后，解除劳动合同前通知工会并听取工会意见。
　　作者简介：
　　姚丽丽，德和衡(上海)律师所执业律师
　　姚丽丽律师毕业于华东政法大学，获法学硕士学位。专注于企业人力资源与劳动合规领域已达八年，曾在某知名外资企业，担任劳动合规顾问。目前主要深耕于劳动法领域，业务内容包含劳动合同全流程合规、特殊用工模式合规、薪酬福利体系合规、劳动争议纠纷解决等。
　　电话：15618304283
　　邮箱：yaolili@deheheng.com

姚丽丽：组织架构调整，怎样合法解除劳动合同？

2024年12月23日，最高人民法院举行新闻发布会，发布了新业态劳动争议的指导性案例。指导性案例239号就网络主播与MCN机构之间的劳动关系进行了详解。笔者通过对239号案例和相关案例的梳理，发现是否存在劳动关系，需要考虑多方面因素。有时候案件事实很类似，但定性却不同。那么在认定劳动关系时要考虑哪些因素呢?
　　【裁判要旨】
　　在认定劳动关系时，需要考虑以下因素：主体要素，即劳动关系双方应属于劳动法规定的适格主体。意思表示要素，即劳动关系双方具有成立劳动关系而非其他法律关系的合意。客观要素，即用人单位对劳动者形成实际控制，如双方形成经济方面的从属性、人身方面的从属性、组织方面的从属性等等。
　　【案件一】
　　案件来源：最高人民法院;指导性案例239号
　　判决结果：不存在劳动关系
　　王某系网络主播，其在网络平台创建并运营自媒体账号。2020年3月，王某与北京某文化传媒有限公司(以下简称北京某传媒公司)签订《独家经纪合同》。该合同约定：王某授权北京某传媒公司独家为其提供自媒体平台图文、音频视频事务有关的经纪服务和商务运作;王某主要收入为按照月交易金额获取收益，王某的保底费用和提成根据月交易金额确定，北京某传媒公司将收入扣除相关必要费用后由双方按比例分成，王某有权对收入分配结算提出异议;王某应当按照北京某传媒公司的安排，准时抵达工作场所，按约定完成工作事项;该合同为合作服务合同，并非劳动合同，双方并不因签订本合同而建立劳动关系。在签订合同过程中，王某着重对收益分配部分作了对其有利的修改。
　　在合同实际履行过程中，王某按照双方约定参与运营自媒体账号，其每月收入并不固定，收入多少取决于双方合作经营的平台广告收入。合同签订后，王某的自媒体账号由其与北京某传媒公司共同运营管理，粉丝量由签订合同前的近百万逐步涨至400万。此外，王某在北京某传媒公司推荐下参与广告制作和发布、综艺演出等活动。
　　后双方发生争议，王某申请劳动仲裁，请求确认其与北京某传媒公司在某年某月至某年某月期间存在劳动关系，并要求支付奖金****元和未订立书面劳动合同的二倍工资差额**元。
　　北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决：驳回王某的仲裁请求。王某不服，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
　　北京市朝阳区人民法院于2022年11月25日作出(2022)京0105民初9090号民事判决：驳回王某的诉讼请求。宣判后，王某不服，提起上诉。
　　北京市第三中级人民法院于2023年9月5日作出(2023)京03民终7051号民事判决：驳回上诉，维持原判。
　　争议焦点
　　法院认为：北京某传媒公司与其旗下网络主播王某之间是否存在劳动关系是本案的争议焦点。
　　劳动关系的本质特征是支配性劳动管理，即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下，对于有关企业与网络主播之间的法律关系，要立足具体案件具体分析，重点审查企业与网络主播之间的权利义务内容及确定方式，准确区分因经纪关系所产生的履约要求与劳动管理，判定平台企业是否对网络主播存在支配性劳动管理，两者之间是否存在劳动关系。
　　本案中，从双方订立的合同及实际履行情况看，北京某传媒公司未对网络主播王某进行支配性劳动管理。具体而言：第一，根据北京某传媒公司与王某订立的经纪合同，王某应当按照北京某传媒公司的安排，准时抵达工作场所，按约定完成工作事项。但王某无需遵守北京某传媒公司的有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法。因此，虽然北京某传媒公司可以根据经纪合同约定对王某的演艺行为等进行必要的约束，但这并不属于劳动法律意义上的劳动管理，而是王某按照约定应当履行的合同义务。第二，王某对收益分配方式等内容具有较强的协商权和议价权。王某在与北京某传媒公司订立协议的过程中，着重对收益的分配比例等核心内容进行谈判议价，双方之间的法律关系体现出平等协商的特点，而且约定分成的收益分配方式明显有别于劳动关系。第三，从合同目的和内容看，双方合作本意是通过北京某传媒公司的孵化，进一步提升王某在自媒体平台的艺术、表演、广告、平面形象影响力和知名度，继而通过王某独立参与商业活动获取相应广告收入，并按合同约定进行分配。合同内容主要包括有关经纪事项、报酬及收益分配、违约责任等权利义务约定，不具有劳动合同的要素内容。
　　综上，北京某传媒公司与旗下网络主播王某之间的权利义务不符合劳动管理所要求的劳动者与用人单位之间存在人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征，依法不应认定存在劳动关系。
　　【案件二】
　　案件来源：北京市第三中级人民法院 (2024)京 03 民终 7019 号
　　判决结果：双方存在劳动法律关系
　　2021 年 6 月 30 日，陈某入职某公司，岗位为抖音主播，双方未签订劳动合同，其工作地点与某公司的办公地点一致，月工资标准为底薪 6000 元+提成，每月 15 日通过法定代表人支付宝转账支付上个其最后工作至 2021 年 12 月 23 日，工资支付至 2021 年 11 月 30 日，2021 年 12 月 23 日王某以某公司未依法缴纳社保、向法院提出诉讼，以未及时支付劳动报酬为由提出解除劳动关系。
　　朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2022]第 10493 号裁决书，裁决某公司应支付拖欠的工资。某公司不服，向法院提起诉讼
　　北京市朝阳区人民法院作出的(2023)京 0105 民初 19507 号民事判决：判决某公司依法支付拖欠的工资。
　　北京市第三中级人民法院作出(2024)京 03 民终 7019 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
　　二审法院认为双方是否存在劳动关系，需从以下几个方面进行判断：从管理方式上看，某公司的法定代表人通过微信群等方式对陈某进行劳动管理，其中包含就时间、地点、具体工作等进行安排;从收入分配上看，某公司的法定代表人每月固定的通过支付宝向陈某支付劳动报酬，陈某因从事网络主播所获得的收益来源于公司的支付;从工作内容上看，某公司的经营范围包含营业性演出、互联网信息服务等，陈某从事的网络直播活动属于该公司的业务组成部分。综上，陈某同某公司之间符合劳动关系的法律特征，应认定为劳动关系。
　　【实务经验总结】
　　以上两个案例虽然案件类型一样，但是因为案件细节不同，出现了两个完全相反的判决结果。案件事实会千变万化，但是法律关系的本质与构成要素是不变的。今天我们从法规与实务的角度来厘清劳动关系的要素。
　　通过梳理《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》、《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》等法律法规的内容，发现劳动关系的成立，须有以下三个构成要件：(1)主体要素：劳动关系双方应属于劳动法上的适格主体。(2)意思表示要素：劳动关系双方具有成立劳动关系而非其他法律关系的合意。(3)客观要素：用人单位对劳动者形成实际控制，如双方形成经济方面、人身方面、组织方面的从属性关系。
　　实务中此类型案例中主体要素与意思表示要素比较好辨别，暂不做分析。客观要素中对劳动者形成的劳动管理相对复杂，经过梳理和总结，劳动管理情形主要考虑以下因素：(1)人身从属性。如网络主播是否能自己决定工作内容、工作时长、是否适用公司的考勤制度、奖惩制度等因素;(2)经济从属性。如网络主播的经济收入来源、分配方方式，收入与签约公司之间的联系程度等因素考虑;(3)组织从属性。如网络主播的账户是谁注册、对外以谁的名义直播、直播活动是否属于公司的营业范围、主播工作成果归谁所有等因素。
　　网络主播作为一种依托互联网平台从业的新型就业形态，与MCN机构之间的合作方式灵活、复杂、多样，准确厘清劳动关系的要素，找到法律关系之间的本质区别，才能更好识别法律风险，依法维护好客户的合法权益。
　　【延申阅读】
　　我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例对同类案件的审理和裁判无强制约束力。同时每个案例的细节千差万别，切不可直接援用本文的裁判观点。附上该类型案例的不同判决结果，感兴趣的读者可自行点击阅读。
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　　【法律法规】
　　《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)
　　一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
　　二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
　　(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
　　(二)用人单位向劳动者发放的&ldquo;工作证&rdquo;、&ldquo;服务证&rdquo;等能够证明身份的证件;
　　(三)劳动者填写的用人单位招工招聘&ldquo;登记表&rdquo;、&ldquo;报名表&rdquo;等招用记录;
　　(四)考勤记录;
　　(五)其他劳动者的证言等。
　　其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
　　《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)
　　(十八)各级法院和劳动争议调解仲裁机构要加强劳动争议办案指导，畅通裁审衔接，根据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处理新就业形态劳动者劳动保障权益案件。各类调解组织、法律援助机构及其他专业化社会组织要依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的纠纷调解、法律咨询、法律援助等服务。
　　《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》(最高人民法院发〔2022〕36号)
　　7.依法合理认定新就业形态劳动关系。平台企业及其用工合作单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。未订立书面劳动合同，劳动者主张与平台企业或者用工合作单位存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法审慎予以认定。平台企业或者用工合作单位要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，劳动者请求根据实际履行情况认定劳动关系的，人民法院应当在查明事实的基础上依法作出相应认定。

姚丽丽：网络主播与MCN是否存在劳动关系？

受多方面因素影响，一些企业需要对产业进行综合调整，进而引发人员调整。在人员调整过程中，经济补偿金是一个绕不过的话题，它的基数如何计算?非正常出勤的工资是否要剔除?加班费是否包含在内?等等一系列细节问题影响着企业的劳动合规，了解经济补偿&ldquo;月工资&rdquo;的常见问题，对于避免此类劳动争议具有重要作用。
　　1.经济补偿&ldquo;月工资&rdquo;的计算基数如何计算?
　　根据《劳动合同法》第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定可知，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。月工资主要包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
　　2.经济补偿&ldquo;月工资&rdquo;是否包含病假、待岗等非正常出勤期间的工资?
　　根据《劳动合同法》第47条的规定，&ldquo;月工资&rdquo;是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，那么对于长期休病假或者企业停工停产期间的工资是否要计入呢?不同的计算标准对于经济补偿金的总额是有影响的。笔者通过梳理，发现针对此问题尚未形成统一的意见，有一些地区出台了相关的指导意见，有一些地方虽未出台意见，但是在过往的案例中表达了明确的裁判倾向。
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　　3.经济补偿&ldquo;月工资&rdquo;是否包含加班费?
　　对于经济补偿&ldquo;月工资&rdquo;中是否包含加班费，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》均未明确规定。司法实践中各地也基于当地情况出台了相关的指导意见，梳理如下：
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　　小结
　　计算经济补偿&ldquo;月工资&rdquo;时，是否应剔除员工非正常工作期间的工资，是否包含加班费，目前并未形成统一规定，实务中各地司法实践也存在不一样的理解，处理此类问题时，可结合当地指导意见及裁判口径综合判断。
　　【法律法规】
　　《中华人民共和国劳动合同法》
　　第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
　　《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
　　第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

姚丽丽

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