编者按: 侵犯公民个人信息罪中“违法所得”的准确认定，也即是否应扣减为犯罪支付的“成本”，历来是司法实践中的突出问题，该数额的认定，直接关乎被告人是否构成犯罪以及应具体适用的量刑档次，对准确定罪量刑至关重要。另一方面，我国现行刑事立法并未对“违法所得”的含义作出明确统一的规定，理论界与实务界对此也是争议颇多。笔者在办理一起侵犯公民个人信息案的过程中即涉及到这一问题，为此，在认真梳理了相关法律法规的基础上，笔者对“违法所得”的含义与认定进行了深入的思考，在此和各位法律界同仁分享。

一、简要案情

2021年2-9月，被告人刘某为获取非法利益，通过网络从“下线”购买不特定多人的姓名和身份证号码，为此累计花费约4.6万元，之后将有关数据提供给“上线”，由“上线”查询与身份证号对应的手机号后，再由刘某将查询结果有偿提供给“下线”，从中赚取差价。经鉴定，刘某手机中存储的其向他人出售、提供的公民个人信息共26999条（已去重），刘某向“下线”出售这些数据共获利78328元。检察机关依据上述事实指控被告人刘某构成侵犯公民个人信息罪，且认为其违法所得已达5万元以上，属于情节特别严重的情形，应适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度。

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二、本案争议焦点

依据《中华人民共和国刑法》第253条之一，结合2017年“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，若依检察机关指控，被告人刘某非法提供公民个人信息的“违法所得”为78328元，已超5万元，符合该条第二款规定的“情节特别严重”的标准，按照刑法应处三年以上、七年以下有期徒刑，并处罚金。

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笔者对本案的定性以及被告人刘某向他人出售、提供的公民个人信息的数量不持异议，但对该案的违法所得数额是否应为78328元有不同意见。笔者认为，检察机关认定的78328元包含了刘某为获取公民个人信息而提前支出的“成本”，但基于立法本意和公平原则，违法所得的计算，应当扣减相应的“成本”，即应扣除刘某为获取个人信息而支出的4.6万元“成本”，违法所得实际为3.2万元左右，不达侵犯公民个人信息罪“违法所得”5万元以上“情节特别严重”的标准，应在有期徒刑3年以下科刑。

由此，有必要厘清“违法所得”的准确含义，明确“违法所得”的计算是否应当扣减相应的犯罪成本，对于准确适用刑法有重要意义。

三、“违法所得”含义之梳理

经笔者梳理，现行刑法及相关司法解释对“违法所得”的确切含义并无进一步的明确规定，对于其在司法实践中应当如何认定，各方也有着不同的理解，对于是否应当扣减“成本”存在着较大的争议，具体如下：

（一）刑事司法领域的相关规定

1.最高人民法院的相关答复。最高人民法院研究室2012年在有关部门就非法经营罪相关问题征求意见时的答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。如果参照这一答复阐释的适用原则，“违法所得”应当扣减相应“成本”。

2.刑事司法解释领域的相关规定。在刑事司法解释领域，对于“违法所得”的界定则存在多种不同的表述。经笔者梳理，主要有：1.《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确规定，本解释所称违法所得数额是指获利数额；2.《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确规定，违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失；3.《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。从以上规定不难看出，个罪中对“违法所得”的认定并不相同。

在相关司法解释并不明晰的情况下，最高人民检察院侦查监督厅（该厅现已撤销，相关职能已整合到其他新设的内部机构）于2018年11月9日发布了《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（高检发侦监字〔2018〕13号），其中对“违法所得数额”规定：“对于违法所得，可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本”。笔者注意到，该“指引”在性质上并不是司法解释，作为部门发文也谈不上位阶高低，只是最高人民检察院内设机构侦查监督厅就某一具体法律适用问题的“指引”，在司法实践中并无强制适用的效力，况且该指引关于违法所得的有关内容与其他一些司法解释并不一致，不宜不加区分具体情况直接予以适用。

（二）行政执法领域的意见和规定

在刑事司法领域的相关规定并不明晰的情况下，行政执法领域的相关规定或值得我们借鉴。原国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确了“违法所得”的一般认定和特殊认定原则。一般认定原则，是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。特殊认定原则，则是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为，将其销售收入视为违法所得。

四、笔者对“违法所得”含义的思考

经以上梳理，笔者认为，在“违法所得”的准确含义存有较大争议的情况下，司法机关在认定“违法所得”的具体数额时，既要充分发挥司法的主观能动性，结合具体的案件事实与犯罪形态来界定“违法所得”的内涵与外延，同时也应谨守刑法的谦抑性原则，谨记其在打击犯罪的同时也要保障人权的社会使命，谨慎适用刑罚，也即在一般情况下，应做出对被告人有利的解释，实现个案的公平与正义。

具体到本案，从具体犯罪形态看，刘某必须先从“下线”购入包含有姓名和身份证号码的“半成品”，之后再提供给“上线”，查询到对应的手机号后再整理“打包”提供给下线，其犯罪形态为一进一出，即先买后卖，完成一个完整的犯罪流程，且其与上下线之间并非共同犯罪，而是分别独立的犯罪，这与贩卖毒品行为上下线之间的关系和处理原则相类似。进而言之，在认定本案违法所得的数额时，应扣除被告人刘某事先支付的购入半成品的“成本”，即其个人违法所得实际为3万元左右，并非指控认定的78328元，因此不达侵犯公民个人信息罪“违法所得”5万元以上“情节特别严重”的标准，应在有期徒刑3年以下科刑。最终，刘某以侵犯公民个人信息罪被一审判处有期徒刑3年，缓刑3年。判决后，刘某在上诉期内未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。

综上，让有罪的人罚当其罪，让无罪的人不受错误追究，这就是刑法的意义。

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作者简介

张忠

北京德和衡律师事务所高级合伙人

张忠，原最高人民检察院首批员额高级检察官，山西大学法律硕士，曾就职于区、市、省、最高四级、五地检察机关22年，其中从事公诉工作11年，从事侦查监督工作11年。

在检察机关工作期间，主办、参办、督办、指导了上千件各类重大复杂疑难职务犯罪案件（含部分省部级以上领导干部职务犯罪案件）以及非法集资、证券、洗钱、走私等经济犯罪案件；主办或参办制定了数十件重要法律法规、重要司法解释、重点规范性文件和指导性文件；参加了连续四届全国检察机关侦查监督十佳业务标兵竞赛的组织、命题、评选和主持；与他人合著《审查逮捕证据参考标准》《刑事案件审查逮捕指引》及《配套典型案例》等；多年连续协助中国人民银行和中国证监会、中国银监会等单位编写年度《中国反洗钱报告》《证券期货犯罪典型案例》《非法集资典型案例》等。

2018年5月因个人志趣专长原因辞去最高人民检察院公职，随后加入腾讯公司任四级专家、高级研究员，负责互联网犯罪的理论研究和实践应对。2019年1月加入北京德和衡律师事务所，历任顾问、高级联席合伙人。2020年1月晋升为北京德和衡律师事务所副主任兼刑民交叉业务部主任，2021年1月晋升为副总裁、高级合伙人，2021年7月补选为中共北京德和衡律师事务所党委委员至今。

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