- 秦辉：证券刑事合规（一）从重大资产重组引发的违规披露、不披露重要信息罪案例谈辩护思路
- 作者： 日期：2023-06-30
一、案例简介
2013年-2015年期间，浙江九某集团为实现上市，与其他公司签订虚假业务合同、虚开增值税专用发票、普通发票、利用资金循环虚构银行交易流水、改变业务性质等多种方式虚增服务费收入共计2.64亿元，虚增2015年贸易收入57.47万元。
2015年1月，九某集团虚增货币资金3亿余元。为掩饰上述造假事实，九某集团从2015年3月开始通过外部借款购买理财产品或定期存单，之后将理财产品或定期存单为借款方关联公司质押担保，并通过承兑汇票贴现方式将资金归还借款方，在账上维持3亿元银行存款的假象。另查明，2015年10月15日，九某集团在某银行杭州分行购买3000万元半年期定期存单，并以该存单为杭州某贸易公司开具的3000万元银行承兑汇票提供质押担保。截至2015年底，上述3.3亿元银行存单仍处于质押状态。
后九某集团在与鞍某股份（上市公司）重大资产重组过程中，向鞍某股份提供了含有上述虚假信息的财务报表，鞍某股份于2016年4月23日公开披露了含有虚假内容的《九某集团审计报告（2013至2015年）》。同日，鞍某股份公告了《鞍某股份重大资产重组置换及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书》，其中披露了重组对象九某集团含有虚假内容的最近三年主要财务数据，包括资产负债表主要数据（其中，截至2015年12月31日，公司资产总计9.23亿元）、利润表主要数据、现金流量表主要数据，且未披露上述3.3亿元定期存单质押的事项。
2013年至2015年，九某集团虚增服务费收入2.64元，虚增货币资金3.13亿元，上述虚增资产均无法收回。截至2015年12月31日，九某集团的实际净资产为9.85亿元，九某集团虚增资产达到当期披露的资产总额的30%以上，未按照规定披露的担保等重大事项所涉及的累计数额占九某集团实际净资产的50%以上。另查明，九某集团提供虚假的财务数据和信息的行为，已造成投资人直接经济损失数额累计212万元。
2021年1月15日，杭州拱墅法院判决九某集团实控人郭某某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10万元，判处九某集团总裁宋某、九某集团股东杜某、九某集团财务副总监王某有期徒刑分别为一至二年，缓刑二至三年，并处2-5万元罚金[1]。
二、辩护要点
该罪是司法机关追究上市公司重大资产重组交易对方刑事责任的第一起案件，这反映出监管部门和司法机关对违规信息披露愈加严厉的打击态势。由于此类案件不像内幕交易罪判例那么多，又牵涉较多财务指标，个别司法机关对这一罪名的运用还不是特别熟悉，律师进行辩护还是有一定优势和空间的，可以从以下方面展开：
1、重大资产重组交易对方是否符合犯罪主体资格？
《刑法》第一百六十一条规定：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
依照《刑法》第一百六十一条的规定，违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体：一是依法负有信息披露义务的公司、企业；二是依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人。
显然，重大资产重组交易对方显然不属于依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人，那是否属于依法负有信息披露义务的公司、企业？因本案发生于2013年-2015年期间，信息披露义务人的认定应适用《证券法》（2014年8月31日实施）、《上市公司信息披露管理办法》（2007年1月15日实施），而上述法律并未对信息披露义务人进行解释。根据立法原意，在2013年-2015年期间，信息披露义务人一般是指发行人（指发行股票或债券）及上市公司，而不可能包括重大资产重组交易对方（对信息披露义务人范围的探讨，囿于篇幅，本文不作深入探讨，可参见《海角法税》文章：《信息披露义务人扩容后的民事、行政和刑事法律适用困境及破解之道——兼论董监高、保荐人、证券服务机构是否属于信息披露义务人》；更重要的是，《上市公司重大资产重组管理办法（2016修订）》第五十五条规定：
上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露重大资产重组信息，或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由中国证监会责令改正，依照《证券法》第一百九十三条规定予以处罚；情节严重的，可以责令暂停或者终止重组活动，并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。
重大资产重组或者发行股份购买资产的交易对方未及时向上市公司或者其他信息披露义务人提供信息，或者提供的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，按照前款规定执行。
根据该条，重大资产重组交易对方未及时向上市公司或者其他信息披露义务人提供信息，即说明重大资产重组交易对方不属于信息披露义务人，否则该条文中就不会出现“上市公司或者其他信息披露义务人”这样的字眼。因此，重大资产重组交易对方依据《上市公司重大资产重组管理办法（2016修订）》规定是不属于信息披露义务人，不满足违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体资格。在此情形下，如果贸然对重大资产重组交易对方相关人员以违规披露、不披露重要信息罪定罪量刑恐不符合罪刑法定原则。辩护律师若从犯罪主体资格进行辩护，或许会取得较大突破。
2、根据立案追诉标准进行辩护
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条规定，〔违规披露、不披露重要信息案（刑法第一百六十一条）〕依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；
（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；
（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；
（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；
（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；
（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；
（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；
（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；
（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；
（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。
该规定是对犯罪主体追责的立案标准。辩护律师可结合该立案标准及具体案情开展辩护工作。
3、从犯罪主体所起作用进行辩护
在《韩某良、陶某违规披露、不披露重要信息二审刑事判决书》（【2017】京刑终88号）中，北京高院认为：陶某在华某风电公司被证监会调查后，配合监管部门的风险处置工作，确实起到了稳定公司经营秩序、协调解决债务纠纷的作用，得到了证监会某监管局的认可，依据刑法关于自首、从犯的规定与罪责刑相适应的原则，可以认为陶某的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，故本院对陶某依法免予刑事处罚。在具体案件中，辩护律师可结合被告在整个案件中所起作用展开有针对性的辩护。
三、相关建议
1、熟悉证券领域的相关法律、法规和规章
证券领域的一大特点就是法律、法规和规章众多（据统计，仅最近注册制改革发布的制度规则就有165部），而且修改频繁，一不小心，就可能遗漏了比较重要的法律依据，导致错失辩护的要点和良机，为当事人带来不利后果。作为证券案件的辩护人，没有理由不从证券领域“犄角旮旯”中找寻对当事人有利的法律依据。
2、预判行政处罚案件的走向
证券案件的一大特点就是金额大，稍不留神就到了追究刑责的立案标准。但有的当事人存在不切实际的侥幸心理，认为上市公司在当地起到的作用很大，不至于走到刑事责任追究的地步。其实不然。因此，不论是当事人自身还是处于当事人行政处罚阶段的代理律师，都需要考虑当事人是否有被追究刑责的可能，并及时优化代理策略或应对思路，做到未雨绸缪。
3、修改《刑法》的规定
按照《刑法》违规披露、不披露重要信息罪的规定，要追究当事人的刑事责任，主体上必须是依法负有信息披露义务公司、企业或其控股股东、实控人，而重大资产重组交易对方根据《上市公司重大资产重组管理办法（2016修订）》规定不属于信息披露义务人，而根据《上市公司信息披露管理办法》（2021年5月1日实施），重大资产重组交易对方又属于信息披露义务人。为增强《刑法》的可预见性及震慑效果，建议将重大资产重组交易对方作为违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体。否则，按照《上市公司信息披露管理办法》（2021年5月1日实施）的立法逻辑，依法负有信息披露义务公司、企业的控股股东、实控人属于信息披露义务人，就没有必要再在《刑法》关于违规披露、不披露重要信息罪条款中另行规定依法负有信息披露义务公司、企业的控股股东、实控人的犯罪主体身份。鉴于《上市公司信息披露管理办法》（2021年5月1日实施）已大大扩张信息披露义务人的范围，为发挥《刑法》的指引和体系化功能，建议下次《刑法》修改时，明确规定违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体范围，如此才不至于引起不必要的混乱。
注释：
[1]《浙江省杭州市拱墅区人民法院刑事判决书》（【2020】浙0105刑初255号）
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作者简介
秦 辉
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
秦辉律师，北京德和衡（上海）律师事务所证券期货合规与争议解决部主任，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。
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