律师按语

2024年1月8日，习近平总书记在二十届中央纪委三次全会上发表重要讲话，强调要继续深入推进党的自我革命，坚决打赢反腐败斗争攻坚持久战。常态化反腐的形势，给辩护人带来了新的机遇与挑战。只有善用立体辩护的顶层设计，活用专深扎实的法律技能，贯彻求精务实的职业操守，方能应对前述挑战。笔者近日办理一起中央纪委国家监委指定下级机关办理的北京某央企高管受贿案件时，运用立体辩护的策略，历经退回补充调查和延长审查起诉期限，最终成功说服检察机关采纳辩护意见，核减监察机关认定的受贿数额，并不再指控索贿情节，当事人刑事责任从类案情况下量刑6-8年，降低至4年，审判阶段，经辩护人博弈和有效沟通，量刑再减1年降至3年。笔者因而有感：好的辩护策略好比良医治病，唯对症下药，方能药到病除。在此将感触分享一二，以期与方家交流。

一、案情简介

李某某系北京某央企高管，于2022年8月被采取留置措施，调查8个月后（延长留置3个月，又根据全国人大常委会法制工作委员会《关于疫情影响期间是否可以不计入留置时间问题的答复意见》等规定，对其留置期限扣除疫情影响期总计2个月），才于2023年4月被移送审查起诉。起诉意见书指控李某某涉嫌共同受贿，受贿事实计11起，共同受贿数额236.73万元，个人获利94.73万元，其中部分受贿事实还存在索贿行为，索贿数额137万元。此外，监察机关还认为，李某某只对其前期向该央企集团纪委交代的受贿事实配合调查，拒不承认监察机关查证的其他受贿事实，不书写忏悔反思材料，未能真诚认罪悔罪，从重处罚态度十分坚决。即使李某某在调查期间主动上交27.73万元，相对于其获利数额而言也是杯水车薪。

就起诉意见书指控的内容而言，李某某的情况显然不容乐观。其涉案数额大、有索贿情节，且除部分退赃外，无任何从轻、减轻情节。具体而言：（1）没有自首、立功情节。虽然李某某在案发前已向集团纪委投案，但并未如实供出本案同案犯杨某某，根据司法解释的规定其行为不构成自首；（2）没有坦白情节。李某某在留置期间仅供述了监察机关查证的部分受贿事实，不能构成坦白。根据笔者进行的类案检索，同类案件量刑基本在6-8年。李某某不仅面临6-8年囹圄之灾，还要继续退赃67万元并承担较重的罚金。此时李某某家庭已无任何收入来源，妻子身体每况愈下，其形势无异于人有痼疾，亟需良方。

二、审查起诉阶段：细观病情，对症下药

正如了解病情才能对症下药，无论采取何种辩护策略，能够发现并把握案件在事实认定、法律适用等方面存在的问题都是基础。在接受李某某亲属委托的第二天，笔者就第一时间奔赴检察机关申请阅卷，在细致阅卷基础上多次会见了李某某，认真向其核实证据。经过扎实工作，笔者发现部分受贿事实在证据、法律适用上存在严重问题，且李某某也对该部分事实提出异议，认为11起指控事实中，其中一起监察机关认定的受贿数额虚高54万元，另有一起指控事实根本不存在。至此，笔者对“病情”有了基本了解，根据职务犯罪的特点，以立体辩护的诉讼策略为纲，加以细致阅卷、多次会见、法律法规、案例检索。在审查起诉阶段，笔者共计向办案机关提交了五次法律意见书和申请书，多次与办案人沟通，不遗余力指出本案在事实认定、法律适用方面的问题。

（一）全面筛查事实认定、法律适用问题

1.运用证据规则审查指控事实与涉案数额是否成立

职务犯罪的涉案数额直接决定着量刑轻重和退赃数额，需辩护人在办理此类案件时重点关注。对涉及多起受贿事实案件涉案数额的证据审查可分两步：一是审查指控的多起受贿事实是否均有足够的证据予以证明；二是审查每起事实的受贿数额是否存在问题。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十八条列举了5种证据不足的情形，包括：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。根据上述规定，笔者先从宏观角度对本案的证据体系进行了初步审查，又从微观角度审查了有罪证据三性，最后综合全案证据，审查据以定案的证据是否达到了确实、充分的标准。

 宏观角度：审查证据体系 

本案初步审查的主要内容包括：

第一，受贿罪的构成要件要素是否都有证据予以证明。本案当事人主体身份并无疑义，证据审查重点在于：①行为人是否利用了职务上的便利，为他人谋取利益（职务行为）；②行为人是否收受了财物（收受财物行为）；

第二，认定行为人受贿的证据是否有其他证据予以印证，能够查证属实。根据最高人民法院刑一庭至刑五庭主办的《刑事审判参考》第77集刊载的第656号指导案例“陈亚军故意伤害案”裁判要旨：直接言词证据为孤证，其他间接证据不能形成完整证据链的，不应当认定该指控事实。由于受贿案件多呈现一对一的特征，证明有罪的直接证据往往只有行贿人的证言，因此参考上述案例要旨，还需要审查其他间接证据能否形成完整有罪证据链。也即证明行为人实施职务行为、收受财物行为的证据，不能是孤证。

本案中，根据起诉意见书指控，李某某和杨某某在A项目中利用职务便利帮助A公司中标，并收受了中间人王某给予的现金。但笔者在阅卷时发现上述事实证据链存在严重问题：第一，就上述职务行为方面，在案无其他证据能够印证李某某在A项目中利用了职务上的便利帮助A公司中标，为其谋取利益。且在案另有证据证实，A公司全系正当程序中标，因此，王某证言存在疑问，无法查证属实。第二，就上述收受财物行为方面，在案证据只能证实王某曾经取出过现金，但除王某证言外，无其他证据印证其将取出的现金交给了李某某，间接证据不能形成完整证据链与王某的直接言词证据相互印证。综上，笔者从宏观角度对证据体系进行的初步审查发现，起诉意见书中指控李某某利用A项目收受他人财物，相关证据不能达到确实、充分的标准，指控事实的认定存在问题。

 微观角度：审查证据三性 

在宏观审查中发现的问题需进行深层次强化分析，以加强辩护力度，笔者又从微观层面审查了有罪证据三性——尤其是行贿人直接言词证据的客观性。对此，应重点审查证言前后是否一致，与其他证据能否相互印证，以及根据该证言认定的案件事实是否明显不符合常理等。

具体到本案，起诉意见书指控，李某某和杨某某在B项目中利用职务便利帮助B公司中标，索取B公司总经理张某109万元。证明指控事实的证据除张某的证言外，还有张某提供的自制对账单和办案机关调取的银行流水，能够证明受贿数额为109万的证据貌似翔实，但笔者仔细审查推敲，成功发现了突破口：张某的证言与书证存在矛盾，明显不合常理。

张某证言称，109万元的行贿款数额是根据B项目的结算金额乘以约定的回扣比例计算得出的，并用对账单和刘某对过账。但我们核对相关项目材料发现，所谓张某给李某某回扣款的时间，B项目远未完工，彼时谁都无法知晓项目完全竣工并经第三方结算审核后，最终的结算金额。但是张某“彼时”所用的对账单，却清楚地列明了一年以后才确定的项目最终结算金额，有零有整，分毫不差。出现这种不符合常理的情况，要么张某有未卜先知的能力，要么张某的相应证言完全属于编造！其证言根本不能作为证据使用。

2.法律适用层面：索贿认定需谨慎

起诉意见书指控李某某在部分事实中存在索贿行为。笔者经核对证据发现，指控的11起事实中，确实存在李某某主动找到投标企业沟通回扣款的情况。然而就其法律性质而言，并非所有国家工作人员先提出财物要求的情形均构成索贿。

最高人民法院刑一庭至五庭主编的《刑事审判参考》第1431号指导案例“吴仕宝受贿案”明确，并非国家工作人员先提出财物要求均构成索贿，索贿的本质是违背了行贿人的意愿，应当能够反映出行贿人是处于压力、无奈、不情愿才交付财物。中纪委国家监委网站在2021年5月13日发布的文章《从三个层面把握索贿情节认定》中指出，“引起行贿人向索贿人给付财物的直接原动力是索贿人索要的意思表示，同时伴随着受到心理强制后的不得已而为之，行贿人往往不具有选择的权利，或者说选择受限。”上述观点均认为，国家工作人员先提出财物要求并非索贿证立的关键，行贿人系受到心理强制后才交付财物才是重中之重。还必须注意，在索贿情节的认定上，行贿人与受贿人天然地存在着利益冲突，索贿情节的认定将减轻或免除行贿人的责任，因此其往往会做出诸如“并不想给回扣”，“迫于无奈不得不给”的证言，本案也存在这种情况。基于此，笔者主要从以下几方面论证，本案的行贿人并非是基于心理强制才交付财物：

（1）行贿人的证言中有体现出其是为了中标该项目，甚至中标该央企未来更多项目而给付回扣的内容;（2）行贿人在给付财物时具有选择权，可以自主选择给予回扣的比例；（3）行贿人在后续项目中，曾主动给李某某打电话，让其去拿回扣款，体现出行贿人对给付回扣款一事，既有心理预期，又积极主动实施；（4）所有涉及索贿的指控事实，都是在项目招标前进行的沟通，若行贿人不愿意给予回扣，随时可以决定不参与投标，无需担心后续项目进行过程中被刁难，也不会给公司造成任何损失。

综合考虑上述情形，本案中行贿人之所以答应给予财物，本质上并非是迫于压力、无奈，而属于“一拍即合，你情我愿”，本案索贿情节不成立。

3.法律适用层面：争取从犯的认定

在共同犯罪案件中，当事人处于上下级关系的下位时，往往要考虑是否能成立从犯。鉴于本案共同受贿的模式总体上体现为，杨某某将自己掌握的项目信息告知李某某，让李某某负责联系投标方，杨某某负责帮助对方中标，后李某某向中标方收取回扣，交给杨某某。从本案实际出发，李某某被认定为从犯的难度较大，但是基于辩护策略的考虑，笔者还是提出了如下问题，以说明李某某在共同犯罪中发挥次要或辅助作用：

第一，从犯意提起和犯罪方案制定角度，杨某某是犯意提起者，确定了本案收受贿赂的基本模式，李某某作为下属听从其安排；

第二，从发挥作用可替代性角度，杨某某为李某某的领导，其掌握招标项目信息，批准项目的立项、实施及结算，对招投标项目收取回扣发挥决定性作用， 李某某按照杨某某指挥行事，作用有限，可替代性强；

第三，从对违法所得支配和分配的角度，李某某分配比例远远小于杨某某，多数情况仅代杨某某收取回扣款。

（二）结合职务犯罪特点制定诉讼策略

从专业角度找到本案在证据、法律适用方面的问题，相当于找到了“病因”。那么结合职务犯罪的特点，制定合适的诉讼策略，就是对症下药。“药方”是顶层设计，良好的顶层设计方能将辩护人的专业技能发挥到实处。就此类案件而言，立体辩护策略就是笔者下的良方。

1.贯彻“全打通策略”，辩护工作延伸到监察机关

在近年来全面深化司法责任制改革持续推进下，“让办案者决定，让决定者负责”是原则，但实际情况往往更为复杂。第一，分管检察长、检察长依然有权审核检察官具体承办的案件；第二，由国家监委指定下级办案机关办理的案件，不排除有提交检察委员会讨论的可能性；第三，在职务犯罪案件司法实践中，监察机关往往发挥决定性作用。基于上述考虑，笔者不仅向检察机关承办人提交了有关本案在事实认定、法律适用问题方面的意见，还将该法律意见书，抄送给分管检察长、检察长和监察机关承办人、负责人，并将抄送情况备注在给检察机关承办人的法律意见书中。以上策略，是笔者在常年办理刑事大案要案过程中，总结并不断完善的立体式刑事辩护的思路与方法的具体体现，即空间维度全打通，将辩护工作纵向深入到上级领导、机关，横向深入到侦查机关、监察机关、检察机关、审判机关乃至政法委。

2.攻心战，压死骆驼的最后一根稻草

笔者在提交法律意见书后，又与办案人进一步沟通，使本案退回补充调查。补充调查的证据，不仅未解决既存的关键问题，反而证实行贿人的证言虚假。笔者针对补充的证据，又提交了一份法律意见书，依旧抄送有关办案机关及负责人。同时，在核查补充调查的证据时，笔者还发现部分卷宗内容十分混乱，拍摄、复制的项目材料页面不清晰、不完整、不连续，前后页之间排列顺序不合逻辑，不清楚该卷证据的证明目的是什么。一般而言，如果笔者在庭审中，从证据三性方面进行质证，该证据大概率也不能作为定案根据使用，甚至公诉机关有可能都不会出示，但为了达到最佳辩护效果，笔者又专门写了一份《关于厘清、完善李某某涉嫌受贿一案补充调查卷（卷X）的申请书》提交办案人，客观反映该卷证据内容存在的问题，建议完善。

上述申请理由并没有明确的法律依据，办案机关也无需就此申请向辩护人答复。笔者向检察机关提出申请，建议监察机关厘清、完善卷宗证据另有用意。这份申请书虽然是写给检察机关，但目标直指监察机关，在针对补充证据的实体问题发表法律意见之外，再添一根稻草，指出办案机关在收集证据过程中的不规范之处，所收集的证据无法满足证据的三性要求，对办案机关及承办人全面攻心，立体辩护的思路在其中得到灵活运用。基于此目的，笔者同时将上述申请书抄送给了监察机关的办案人以及负责人。

（三）阶段性成果

在历经一次退回补充调查，一次延长审查起诉期限中与办案机关漫长的沟通与博弈，最终，检察机关采纳了辩护人的意见。本案指控李某某的共同受贿数额从236.73万元减至160.73万元，个人获利数额从94.73万元减至18.73万元，一起犯罪事实不再指控，索贿情节不再指控。如此一来，李某某的量刑情节也随之发生了变化：未如实供述全部犯罪事实转变为在调查阶段就已经坦白，部分退赃（27.73万元）转变为全部退赃，且多退赃款折抵了罚金。对于上述核减后的结果，李某某表示认可，同意认罪认罚。最终检察机关量刑建议有期徒刑4年，罚金30万（多退赃款折抵罚金后只需交21万）。相较于起诉意见书指控时，当事人刑期近乎折半，也极大地减轻了当事人的经济负担。

三、审判阶段：乘胜追击，药到病除

一般而言，对于认罪认罚的案件，法院应当采纳检察机关的量刑建议，辩护人的工作至此也进入收尾环节。但考虑到李某某妻子患有重病，无法正常工作，两个孩子尚且年幼，家庭开支全来自李某某的收入，即便李某某已经认罪认罚，笔者还是决定进行实质化辩护，争取在检察机关量刑建议基础上再降刑期，让李某某早日回归社会、回归家庭。笔者计划从“法—理—情”三方面出发，争取说服、打动办案人。

“法”——继续坚持从犯的辩护观点。虽然检察机关在量刑建议书中，明确提出李某某与杨某某作用相当，不再区分主从犯，但同时也为辩护工作提供了一个突破口。也即只要能认定李某某是发挥作用较小的主犯（实际上也确实如此），从法律适用上来说，就有降低刑期的空间。当然，从博弈的角度考虑，我们还是首先坚持李某某为从犯，保留协商空间。因此，虽然李某某已认罪认罚，但基于独立辩护权，我们又当庭发表了李某某仅起次要或辅助作用的辩护观点。

“理”——提前缴纳罚金。在司法实践中，被告人提前缴纳罚金，在一定程度上可以体现出被告人认罪悔罪、积极配合司法机关工作的态度，因此，提前缴纳罚金虽非法定量刑情节，甚至也不是典型的酌定量刑情节，但从情理而言有助于从轻处罚。笔者就上述情况与李某某及其家属沟通后，其表示同意，李某某当庭表明了其愿意提前缴纳罚金的态度。此时还需要解决的问题是，在实践中办案机关基于各种考虑，在裁判文书作出前并不愿意提前接受罚金，辩护人还需要结合情理说服办案机关。

“情”——指导家属打好“感情牌”。被告人、辩护人与办案机关，作为刑事诉讼的主体，往往都是围绕着“法”的问题进行对抗和协商，但是“法”之外亦有“情”，办案人也是有血有肉之人，在审判阶段证据、事实都比较清楚的情况下，若能够唤起办案人的同情心，对案件结果往往会有正向作用。被告人家属则是发挥“情”之作用的最佳人选。在李某某被羁押时，照顾年幼孩子以及双方老人的重担，全都落在了其妻子身上，其妻子患有严重疾病，无法正常工作。笔者将其妻子病历作为证据提交给法庭，并客观陈述了李某某家庭情况，该证据虽与案件无关，但可以唤起办案人的同情，进而影响其心裁。

在庭审后，笔者坚持不懈地与办案人沟通。一方面调动家属的积极性，让其真情实意地向办案人表达诉求，传递被告人家庭情况、人格品质等内容，传递被告人即便家庭经济困难也要凑钱缴纳罚金的态度；另一方面对办案人晓之以理、动之以情，不断向法官阐释李某某在共同受贿中的被动状态，强调其从属地位及仅占百分之十左右的极低分赃数额。李某某也一直表示其真诚认罪悔罪。通过“法”“理”“情”与“律师-被告人-家属”三位一体有机结合效果的发挥，办案机关最终同意提前接收罚金，并考虑了李某某在共同犯罪中的作用较低等情况，最终在检察机关量刑建议的基础上，又降低一年有期徒刑。

从起诉意见书到起诉书，再到最后的判决书，在立体辩护这味良方的诊治下，李某某的犯罪情节减轻，从重量刑情节减少，从轻量刑情节增加，刑期从类案情况下的有期徒刑6-8年，减至有期徒刑3年，从仍需退赃67万、承担更重的罚金刑，转变为已全部退赃且超额退赃，多退赃款折抵罚金。笔者在长期办案中始终坚持立体辩护的方法，在本案中再次为当事人争取到了较好的结果，尽管过程并非一帆风顺，但能够尽最大努力保护当事人的合法权益，是辩护人的收获和满足。当然，本案能有如此结果，同样离不开办案机关依法履职担当，严格把握证据规则、准确适用法律，同时充分考虑法理、天理、人情，温情司法，遇到这样的办案人，是被告人之幸，也是辩护人之幸。

作者简介

周金才

北京德和衡律师事务所高级合伙人

常务副主任、刑事合规业务中心总监

北京德和衡律师事务所高级合伙人，同时担任中国人民大学法学院法律硕士实务导师，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任

周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十余年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法治日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪，获评2019年度全国十大无罪辩护经典案例）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区秦某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东张某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（当事人审前被取保候审，一审免予刑事处罚）。

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