知识产权领域维权案件中，很关键的一个环节就是固定侵权证据，当侵权证据被固定后，案件几乎胜算在握。俗话说，成也萧何败也萧何。当发生固定的侵权证据难以证明侵权事实存在的话，那么也将导致案件处于败诉的境地。本案就是一例由于侵权证据不当，最终案件败诉。

【案件简介】

A公司系“Serv-U”系列软件的著作权人，经检测发现B、C两家关联公司网站正在使用A公司一款“Serv-U FTP Server v6.2”的软件，但A公司销售管理系统上未见B、C两家公司的购买记录。为维护自身合法权益，A公司对B、C两家公司使用上述盗版软件的情况进行了证据保全，并将B、C两家诉至人民法院，要求其承担相关侵权责任。

【焦点问题】

A公司在公证处工作人员监督下，通过操作电脑点击桌面“开始”项目下的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入“telnet www.####.com 21”点击“确定”后，弹出的对话框显示有“220  Serv-U FTP Server v6.2 for WinSock ready …”,以此方式证明B、C两家公司网站使用了其软件。但B、C两家公司认为，其公司网站并没有使用该软件，仅凭通过telnet命令远程访问网站得到的回复并不可靠，同时该指令回复只显示了软件相关字眼，并无关于软件的源代码，B、C两家公司没有侵权。

关于telnet操作命令是一种什么样的技术手段，究竟通过telnet命令远程访问他方网络所获取的反馈信息是否科学，是否具备必然性，在本案中将会展开探讨。

根据双方各自的主张，本案争议的焦点主要有以下方面：

A公司通过telnet命令远程访问B、C两家公司网站得到的回复是否科学合理，具有确定性、唯一性。

【办案思路及历程】

     接受B、C两家公司委托后，我们认真研究了A公司的证据，认为其举证存在重大不足，目前技术上关于telnet命令远程访问网络所获取的反馈信息能否真实反映客观事实问题，学术上还存在较大争论，仅凭通过telnet命令远程访问网站得到的回复无法确认B、C两家公司使用A公司软件，由于技术人员可以修改服务器上的相关设置，致使反馈页面显示的软件名称可能与实际安装软件不一致，说明两者不具备必然关系；同时A公司并无证据能够证明通过telnet命令远程访问网站得到的回复软件是否与A公司享有著作权的实际软件完全相同，目前仅能证明软件名称一致。由于计算机软件是由多个不同指令序列组成，A公司检测到“Serv-U FTP Server v6.2”信息，该信息并一定代表A公司版权软件，也可能是同名不同内容的计算机软件。

具体办案思路如下：

首先，采用公证方式，运用A公司举证中使用的相同技术手段，即通过telnet命令远程访问B、C两家公司网站，得到与A公司证据中反馈信息回复“220  Serv-U FTP Server v6.2 for WinSock ready …”一样结果。其次，接着上述公证的事项继续进行下面公证操作，通过远程登录B、C两家公司计算机服务器进行搜索查找Serv-U 软件，却无法搜索到。同时，通过远程登录B、C两家公司计算机服务器可发现，B、C两家公司实际使用的文件传输文件是File Zilla Server。

经过上述公证操作，证明通过telnet命令远程访问网站得到的回复并不可靠，反馈信息跟实际情况存在重大差异。B、C两家公司实际中使用了第三方计算机软件，通过通过telnet命令远程检测却发现是A公司的计算机软件。故A公司的证据仅凭通过telnet命令远程访问网站得到的回复无法确认B、C两家公司使用其软件，其应当进一步举证证实计算机软件的目标程序及源程序相同或者相似。

【办案结果】

一审法院采纳了我们的代理意见，认为通过telnet命令操作获得的反馈信息可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具确定性、唯一性；退一步说，即使B、C两家公司安装的是“Serv-U FTP Server v6.2”计算机软件，在未将程序进行比对、判断的情况下，A公司主张B、C两家公司安装、使用的软件是与其享有著作权的“Serv-U FTP Server v6.2”计算机软件相同的盗版软件，缺乏事实基础，判决驳回A公司全部诉讼请求。A公司并无提起上诉，一审判决生效。【具体判决参见（2014）穗天法知民初字第413号】

【办案随想】

目前计算机应用技术发达，许多计算机软件没有得到授权而遭受他人盗用，计算机软件著作权人维权，为了证明他人侵犯其著作权，部分采用了远程手段举证证明他人使用盗版软件， 但远程手段技术存在重大缺陷。本案A公司于2011年至2015年间在全国各地展开了大量维权诉讼，众多企业顿时被卷入该诉讼之中，纷纷被要求支付10万元~100万元不等的赔偿，各地法院大都支持了其诉讼请求，一时之间各地企业闻风丧胆，凡被起诉者尚未开庭都已弃械投降，请求和解、息事宁人。

我们认为本案A公司的取证方式存在重大缺陷，无法从根本上证明侵权事实的存在，若被告否认使用其软件前提下，加以相反证据，A公司将难以获得胜算。本案B、C公司举证上从否定A公司取证的科学性入手，一举击破其证据链条，最终获得了法院的支持，完胜对手。自本案判例生效后，A公司偃旗息鼓，再也不见其浩浩荡荡的维权大军。所以，本案对同类案件或同类业务具有较大借鉴和指导意义。

                                                                                                                                                                                                                               作者：李宝刚