- 张兵、李冬昀：虚假诉讼罪与拒不执行判决、裁定罪的辨析和综合运用
- 作者： 日期：2022-08-11
在民事执行案件中，债务人通过隐匿财产、虚假诉讼等手段拒不执行判决、裁定的行为普遍存在，这也是造成“执行难”的一个重要原因。近年来，虚假诉讼罪和拒不执行判决、裁定罪的案件数量明显增多，这两个罪名同属“妨害司法罪”，其行为都是妨害了司法秩序或侵害他人合法权益，尤其是为了逃避执行，当事人虚构债权债务关系、伪造证据并不鲜见。笔者近期办理的一起民事案件，就遭遇了对方当事人与第三方恶意串通制造虚假诉讼，以逃避执行，感受到此类案件表现形式多样而隐蔽性强。本文将结合办案经验介绍这两个罪名及二者的区别，以更好地识别、收集并运用相关证据，及时调整办案思路，维护委托人的合法权益。
一、两罪概述
（一）虚假诉讼罪
《刑法》第三百零七条之一：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”
由此可见，虚假诉讼罪一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）虚构事实；（3）借用合法的民事程序；（4）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。根据两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，致使人民法院采取保全措施、开庭审理、作出裁判文书、制作财产分配方案、执行仲裁裁决或者多次以捏造的事实提起民事诉讼等情形，均可以满足对虚假诉讼行为进行刑事追诉的条件，对于“情节严重”也有明确的规定，如采取保全措施造成他人经济损失一百万元以上等。
（二）拒不执行判决、裁定罪
《刑法》第三百一十三条：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
所谓有能力，不要求有执行全部数额的能力，有部分执行能力而逃避执行的，也可构成犯罪。所谓拒不执行，既可以是转移、变卖、损毁财产，无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，与他人串通进行虚假诉讼、虚假仲裁、虚假合计，对执行人员采取暴力手段等积极的作为，也可以是对人民法院的判决、裁定、协执通知置之不理等消极的不作为。不论其方式如何，拒执罪客观构成要件的认定总结下来有三个条件，一是行为人对人民法院的裁判文书有能力执行，二是拒不执行相应的给付义务，三是情节严重，即可构成本罪。具体可以参考全国人大常委会2002年关于拒执罪的立法解释，以及最高院2020年关于审理拒执罪的司法解释。
目前，虽然拒执的行为方式已经有较多列举，但还没有可以量化的统一量刑标准，各地法院认定标准也各不相同。部分高院对“情节严重”“情节特别严重”的数额出台了指导性文件，如福建高院、省检、公安厅印发的《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的指导意见》规定“情节严重”包括（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损或者无偿转让财产额个人达1万元（币种人民币，下同）、单位达到3万元的;担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产额个人达到1万元、单位达到3万元的;（二）被执行人或担保人以虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解方式转移财产或担保财产给他人的……“情节特别严重”包括（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损或者无偿转让财产额达到执行标的额的30%，但个人未达25万元、单位未达100万元的除外；担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产达到担保额的30%，但个人未达25万元、单位未达100万元的除外……
二、两罪的关系和界别
当虚假诉讼遇到拒不执行判决、裁定，通常表现为行为人借助虚假诉讼将财产变相转移以逃避执行义务，笔者认为，这样的行为后果只要能满足拒执罪的追诉标准，最终基本都会以拒执罪定罪量刑，但是视具体情形不同会有两种定罪路径。
第一种，行为同时符合虚假诉讼罪和拒执罪的构成要件。根据刑法第三百零七条之一第三款（虚假诉讼罪）的规定，实施虚假诉讼犯罪行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。这项规定是针对想象竞合的情况，在处断时适用处罚较重的罪名。
第二种，以虚假诉讼为手段，尚不能构成虚假诉讼罪，以逃避执行。根据拒执罪司法解释第二条的规定，负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条（拒执罪）的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”：（四）与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的。
着重说一下第二种，笔者认为，这两项规定的内涵并不是完全重合的。这里的“虚假诉讼”与虚假仲裁、虚假和解并列，所以本条规定并不是关于想象竞合的处断规则，“虚假诉讼”是一种形式上符合虚假诉讼特征的手段，不要求达到刑事犯罪的严重程度，在进行认定时也不应当依照刑事犯罪的证明标准，可以参考民事领域的有关规定进行认定。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于虚假诉讼的规定，通过审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：出借人明显不具备出借能力；出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形等等。
以笔者办理的一起案件为例：A公司向甲（委托人）借款1600万元逾期未还，甲在某法院将A起诉，并保全了A对B公司享有的2000万应收账款，A缺席，后法院判令A还款。在进入执行前，C公司在另一法院起诉A，称C与A曾签订债权转让协议（落款时间在甲起诉A之前），A将其对B享有的应收账款转让给C，以抵顶A欠C的2200万债务，请求确认债权转让协议有效。A的法定代表人出庭并承认债权转让真实存在，法院判决债权转让协议有效。紧接着，C公司再到法院起诉B公司，要求B公司直接向C公司付款。后经查证，A的2200万债务大部分已经偿还，所谓债权转让以及C对A诉讼都是为了逃避执行。
案情看起来并不复杂，是真是假一目了然，但给A定罪时需要解决几个问题。第一，A和C的虚假诉讼行为是否构成虚假诉讼罪？第二，所谓债权转让行为表面上发生在甲起诉A之前，C起诉A发生在甲执行立案之前，是否符合拒执罪的条件？第三，若要追究A的刑事责任，应当如何选择控告的方向？接下来将逐一分析解决上述问题。
三、两罪的适用与方向的选择
（一）适用虚假诉讼罪的难点
虚假诉讼罪入罪门槛看似不高，只是使得法院采取保全措施就可能构成犯罪，但实践中对控告人来说，收集证明虚假性的证据难度很大，如果没有直接证据而仅凭对虚假诉讼的怀疑，公安机关不会立案侦查，多数情况下会以证据不足为由不予立案，而且现在多地公安的态度是只接受来自法院移送的案件线索。而在虚假诉讼罪成立与否的认定问题上，被告人是否凭空捏造事实，也就是真实的民事法律关系存在与否，是证明难度较大的核心问题。
最高院法官在《人民法院报》发表的文章中指出，“捏造”是指无中生有、凭空虚构，对于“部分篡改型”虚假诉讼行为，即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。从立法原意的角度来讲，“虚假诉讼的本质是因诉权的滥用，导致本不应启动的民事诉讼程序错误启动。”虚假诉讼重点是其中“诉”的虚假性，惩治的是行为人行使虚假诉权的行为，即原本不存在民事法律关系和民事纠纷，而行为人予以虚构并提起民事诉讼的“无中生有型”行为。如果行为人与他人之间确实存在真实的民事法律关系和民事纠纷，则其依法享有诉权，即使其篡改部分案件事实，亦不能认定为虚假诉讼罪。
但究竟是无中生有还是部分篡改，不能进行机械化认定，应当坚持实质性判断。行为人隐瞒债务已经全部清偿的事实，向法院提起诉讼的，实质上是债权债务关系已经消灭，所以构成虚假诉讼罪。这样其实可以看出实务中的一个难题，如果是民事诉讼的案外人进行控告，如何证明虚假诉讼中的债权债务关系已经消灭。像在A公司和C公司的虚假诉讼中，A和C可以拿出借款合同、转账记录，证明债权债务存在，但案外人甲却很难证明A已经偿还借款，即便可以根据借款时的转账记录，申请法院调取A的账户流水，但也只能调到特定的账户，不能掌握全部的还款情况。所以可能只能证明到A还了一部分，而很难证明已经还清，就无法确定A和C虚构债权债务关系达到了刑法意义上无中生有的“捏造事实”。
在这种情况下，笔者仍然向法院申请了向公安机关移送虚假诉讼罪的犯罪线索， 一方面因为即便暂时无法证明“无中生有”，但以不合理的价格转让财产依然可以成立；另一方面，C诉B的案件迫在眉睫，且C持有其在法院诉A确认债权转让合同有效的判决，对另一法院来说，判决B向C付款是相对简单的方式。所以，向法官控诉C的虚假诉讼行为，也是影响法官的心证，不可盲目遵循其他法院判决的既判力，造成毒树之果。
（二）适用拒执罪的难点
若以拒执罪追究A公司，由于所谓债权转让行为表面上发生在甲起诉A之前，且C起诉A发生在甲执行立案之前，所以主要难点在于认定“有能力执行”的时间节点。
一般情况下，对于被执行人而言，应当从判决、裁定发生法律效力时起算，这也是全国人大常委会立法解释明确的。
山东省高院、省检、省公安厅发布的《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件立案与证据审查判断指引》第五条，“对于执行义务人发生在执行义务产生之前的转移、隐匿财产等行为，造成判决、裁定无法执行的，由于行为发生时执行义务尚未确定，不宜认定为拒不执行行为。”看似是在限定拒不执行行为的实施时间，其实是对主观故意的客观化推定，内在逻辑是既然执行义务尚未确定，那么此时转移或隐匿财产，不应推定为明知有能力执行却为了逃避执行而为之。
但司法实践中，如果机械适用反倒可能纵容一些钻法律空子的犯罪行为，“有能力执行”也应当做实质性解释，其本意应当是排除确无执行能力的人的可罚性，而不是理解为在判决生效后查无财产就等于无能力执行。如果这样理解，是在传达一个错误信号，债务人只要在判决生效前及时转移财产就万事大吉了。所以一些指导性案例对“有能力执行”的时间节点的判断更倾向于客观事实，更看重犯罪行为对整个司法活动的影响。
如《刑事审判参考》指导案例第1396号【(2018)浙08刑终33号】，行为人在民事履行义务确定前转移、隐匿财产，且行为状态持续至执行阶段，致使法院判决、裁定无法执行，该行为可视为隐匿财产的行为处于持续状态，应以拒执罪处罚。若法律上的权利义务关系基本明确，当事人之间对责任承担等内容无异议，有异议的仅仅是赔偿的数额和比例问题（如机动车道路交通安全事故责任纠纷），义务人在案件发生后转移、隐匿财产，足以认定其拒不执行的故意的，亦可以拒执罪予以追诉。《人民法院报》2016年12月1日第4版最高人民法院关于依法审理拒执刑事案件典型案例之（2016）苏1181刑初28号及（2020）浙0324刑初44号也是类似的裁判思路。此外，对于裁判生效前的不当处置方式，要结合纠纷产生时间与处置行为时间的紧密度，重点关注债务到期后、原告方起诉前后、上诉期间等敏感时间段的不当处置行为。
回到前述A公司涉嫌拒执案，假设债权转让行为发生在委托人甲与A公司民间借贷案件判决生效之前，但A公司以虚假诉讼的手段拒不执行判决、裁定的行为发生在判决生效之后，且该债权转让行为的本质是虚构债权债务、恶意转移财产，该行为一直持续至甲取得生效裁判文书之后，并实质导致生效判决无法执行，应按照拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任。
（三）想象竞合的定罪与处罚
经过上述分析，A公司的定罪方向已经有了答案，那么如果A公司与C公司的资金往来查清后发现全部债务都已偿还，两公司无中生有制造虚假诉讼，也就是前面提到的两罪相遇的第一种情况，行为同时符合虚假诉讼罪和拒执罪的构成要件，根据法律规定，应当依照处罚较重的规定定罪从重处罚。那究竟怎么比较哪个罪更重？
根据刑法规定，两个罪名的法定刑非常相似，最重主刑种类和刑期相同，都是有期徒刑三年以上七年以下，所以需要对比最低主刑，最低主刑种类较重则为重，虚假诉讼罪是管制，拒执罪是拘役，因此拒执罪处罚更重，至少是在三年以下有期徒刑的区间内更重。但是严格意义上来讲，由于拒执罪的“情节严重”“情节特别严重”尚无统一的明确的规定，拒执罪的“情节特别严重”是否与虚假诉讼罪“情节严重”的量刑标准一致也未明确，所以当两罪或者其中一罪属于三年以上七年以下有期徒刑区间内时，很难确定哪个处罚更重，而且司法实践中，这两个罪名判处三年以上的案件也是极少数。所以，更多地需要审判人员根据办案经验，结合行为、主观恶性、危害结果、未执行标的数额、实施行为的手段等多种因素综合考虑。
结语
除了两个罪名的法律适用问题，作为权益受损的一方，在选择控告策略时，也要充分考虑刑事案件的管辖、刑事案件对第三人撤销之诉等民事救济途径的影响等因素，做出更有利的选择。民刑相结合的争议解决方式也很重要，尤其是这两个罪名都需要控告人拿出较为有力的线索，像A公司拒执案，虽然A与C在威海某法院的诉讼系恶意串通显而易见，但从审判的角度，济南某法院与威海某法院同为基层法院，很难直接认定A和C在威海某法院的案件系虚假诉讼。这种情况下，多种途径要齐头并进，经过三个法院的三个诉讼以及公安机关的初查，A和C看似不断拿出新证据“圆谎”的过程，反倒暴露了更多线索。
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作者简介
张 兵
北京德和衡律师事务所高级合伙人
张兵，主要擅长领域为刑事业务、上市公司及证券诉讼纠纷解决等，现任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会委员、中国行为法学会生态环境法治保障研究部主任、北京市犯罪学研究会理事，曾任青岛市律师协会理事、山东省律师协会刑事委员会委员、青岛海关特邀监督员等。自1996年开始执业，办理了大量疑难复杂的刑事案件，法院判决无罪/免予刑事处罚、检察院决定不起诉、侦查机关撤案的案件数十起，更是山东首批涉足政府法律顾问业务的律师，自2008年起担任多家政府机构法律顾问，参与多项地方政府委托立法事务及重大事故风险化解。
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邮箱：zhangbing@deheheng.com
李冬昀
山东德衡律师事务所执业律师
李冬昀，山东德衡律师事务所团总支书记、主要业务领域为刑事业务、金融业务等，多起案件取得无罪、不起诉、缓刑等显著辩护效果，曾参与“4·23 小珠山森林火灾”等社会热点事件的专项法律服务，获评德衡总所十佳青年律师等。律师业务之余，注重写作与表达，参与编写最高院审判理论研究会主持的《网约车纠纷案件裁判规则》等，参加青岛市青年律师辩论大赛，荣获团体冠军、最佳辩手二等奖。热心公益，关注青年普法和青少年维权，被聘任为青岛市少先队校外辅导员、青岛市青少年普法讲师团成员等。荣获山东省优秀团干部、青岛市青少年维权先进个人、青岛市青年普法突出贡献者等。
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