- 黄振达：公司法修订中的几个实务问题探讨
- 作者： 日期：2023-05-12
公司法最新修订草案（含一稿和二稿）是2021年以来社会各界热议的话题之一。公司法领域专家学者和社会各界对于草案均给与了评价和建议，这也不断促进公司法修订的进一步完善，力求满足多元社会的商业价值诉求和商业利益维护。
本文作者立足公司业务实践和司法业务实践，简要就几个实务问题提出如下意见和建议，仅供讨论。
一、公司法的三个核心基础
我们认为，公司资本制度、公司治理结构、公司破产与清算应该成为公司法作为公司企业组织法的三个核心基础，新修订公司法应当充分全面兼顾这三个核心基础领域。
公司注册与登记制度，依据“放管服”改革总体原则以及私法自由，法无明文禁止皆可为的立法理念，总体而言是登记备案为主的行为模式，并不受过多管制。当然对于特殊行业例如成立金融机构和上市公司，发行股票和债券等则仍然需要严格监管规范。
公司资本制度从实缴制度向认缴制度的结构性改革尽管并不是本轮立法修订成果，但是维持该成果，仍然具有重要实践意义。公司资本制度是公司作为商事组织成立，彰显其缔约能力、履约能力、偿债能力、分配能力、社会责任、商业信用的重要价值指引。认缴制尊重了商事组织自身的决策意志和商业自由，同时立法和司法层面仍可以有充分的其他保障手段约束并警示其肆意践踏契约精神和逃废债务的空间。资本认缴制度使得公司股东自有资本和社会投资资本、金融借贷资本等对于商事组织的投入更多通过协议、合作、合资、债转股、债券、基金、资管计划、信托等多种金融手段融合切入，实现了虚拟经济和实体经济的互融。而作为市场经济社会主体的公司组织，其繁荣和不断发展正是市场经济追求的本质。因此公司资本制度是促进并发展市场经济的内在基本动因。
公司的法人治理结构一直是政府监管部门、行业协会、经济学、管理学、社会学、立法与司法实务界研究的重点之一。传统意义上的公司法人治理结构，集中于股东会、董事会、监事会、经营管理层之间的权力和决策博弈。股东会中心主义、董事会中心主义和职业经理人圈层是模式选择的核心。伴随新经济和互联网经济、科技革命、能源革命的日新月异发展，股东和董事、职业经理人无法精准剥离，而是日渐融合身份重叠。尤其高科技企业创业团队核心人物，本身就是大股东或者具有关键投票权的实际控制股东，同时也是执行董事兼CEO、总裁等职务。因此，目前主张职业经理人团队独立于董事会的观点日渐稀少。在以“资和”为特征的股份制公司组织中，人数众多的股东会与精干集中的董事会之间权力博弈则是重点关键领域，此时职业经理人团队已经被委身于董事会旗下成为具体执行任务的人。而董事会架构下为了避免大股东和实际控制人独家操控董事会，再次分类形成了执行董事、独立董事等内部角色，将监督重任委托给了独立董事，并发表独立意见和拥有如实披露权利和义务，这也是独董免责的一个重要证据形式和商事外观行为。
从司法实务来看，公司诉大股东或实际控制人侵犯公司权益的案件，公司诉个别董事侵犯公司利益的案件、股东代位诉公司董事侵犯公司利益的案件都大量出现。近年热点问题主要集中于公司大股东和实际控制人占用公司资本和利益，挪用公司财产，利用非正常关联交易转移公司资本，侵吞公司利益行为。此外就是公司董事利用职务之便侵占公司商业机会，利用公司信息个人牟利、利用公司信用为其他商事主体和合约担保，给公司带来重大法律风险和商业利益损失等。涉案股东和董事均应当依据法律承担刑事责任、行政责任、民事赔偿责任等。
独立董事的监督责任和失职赔偿的制度设计与选择，应当充分考虑现实可行性和公允性。例如，独立董事薪酬有限，不能分享公司股权激励，但是法律责任重大失职还要赔偿。即使设计并实施了董事保险制度，但是履职的信用损失确实无法弥补。从职业经理人的无疾而终到职业独立董事的新晋热点，市场和监管就应受制于什么样的价值观指引？我们认为，企业投资和经营决策属于风险自担的市场行为和商业行为，没有一成不变必须盈利的市场投资和经营机会，只要履行了公司法的强制性要求、履行了行业立法和监管规则的强制性要求、履行了股东会议决议、董事会议决议、满足公司章程的基本规定，公司行为最终无论结果如何，不能苛求董事赔偿义务，除非明显故意失职。从目前实践来看，股东会和职业经理人、监事会都已经弱化，只有董事会为核心的法人治理结构成为立法、司法和商业实践追求的重点。
公司法既然是规范公司组织成立、运营、清算解散全程的专业立法，那么不可避免就要论及公司破产清算事项。我国除了公司法，还有破产法。两部法律衔接中的重要问题之一就是公司法人人格否认制度的实践。基于资本认缴制度的实施，目前公司资本抽逃行为认定特别艰难，司法审判实践也很难有准确的标准，即使有罗列出来的抽逃资本标准相信今后的公司企业也不会如此愚蠢地照搬来做。很明显的例子就是众多上市公司大股东和实际控制人擅自挪用上市公司的资金资产，司法审判并没有认定为抽逃资本，也没有因此对于被抽逃企业进行法人人格否认评价。但是我们再来看破产法实践，尤其中大型企业集团破产或破产重整案件，均出现了对于该企业集团若干企业“实质性合并破产或破产重整”的司法裁决认定。这类案例很多，海航集团、中信国安集团、北大方正集团、清华紫光集团案例等等均有。例如海航集团破产重整案件，从最初的7家企业破产申请立案，到最后被法院认定为321家实质性合并破产重整企业，统一并案处理。理由就是破产管理人和审计机构鉴于上述321家企业和原破产企业在人、财、物无法区分或者即使能够区分则成本过高，因此从有利于维护债权利益角度和破产成本角度进行实质合并重整。实际上就是全面法人人格否定，将这些企业作为一个商业组织法人进行清产核资，内部企业之间债权债务往来核销。
我们认为，以实质性合并破产或者破产重整模式践行了企业法人人格否定制度，但是对于其中的抽逃资本、侵占公司资金、挪用公司资金、商业行贿受贿等违法犯罪行为，似乎缺少了职权监管。破产管理人希望不要出现刑民交叉影响案件受理进程，破产法不涉及刑事犯罪案件处理，公司法同样如此，刑法本质要求谦抑性，这些都不能成为公司犯罪者天堂。上述过程中的司法穿透式思维比较明显，但是穿透之后司法必须分类处置，谁穿透谁负责，涉及刑案的还是应该刑事处理，涉及行政处罚、民事侵权赔偿的，仍应该继续维持法度，否则就是因为司法失责而创设了法律漏洞。
二、股权代持与合规性审查、反腐败和反洗钱的衔接考量
股权代持已经成为公司法合法保障范围。但是对于金融机构、上市公司等特殊类企业股份股权仍然严禁代持行为。股权代持最大的问题需要审查代持动机和资金来源。如果本身就是国家机关工作人员，依法从事公务人员，已经规定不允许从事商业投资和商业经营行为的，其委托代持能有效吗？对于上市公司、金融机构的专业尽职调查和声明披露中均有明确要求。但对于一般公司组织立法似乎是保持了开放式允许代持的态度。我们认为，对于这部分企业仍然需要关注合规性审查、商业秘密保护、知识产权保护、企业数据保护、国家安全保护等风险识别。有的代持协议明确约定，重大事项必须委托人表态决策后，代持人执行，那么这种情况下公司商业秘密如何维系？如何识别潜在委托持股人的合法真实意图？
股权代持除了审查委托代持原因，还应当审查委托投资资金的来源与合法性，这个更关键。这涉及反商业贿赂、反腐败、反洗钱等重要强制性监管的问题。试想，如果委托代持方式逐步成为被投企业的大股东和实际控制人，而最终查明该委托是黑社会组织，且用于洗钱方式渠道，那么这个企业是否被认定为黑社会组织机构，其他无辜股东如何保护？该企业的所有合法交易合同如何认定效力？如何解除变更？过去出现的若干起商业银行的股东是一群孩子和退休老人的案例，希望未来能够彻底避免。未成年人和退休老人甚至半文盲人出任金融机构、上市公司股东，如何实现股东会科学决议和董事会科学治理架构，这是企业问题还是法律本身问题？民法典作为一般法没有解决，公司法作为专门法也不予规范，这样的代持自由就是法律漏洞的自由，不值得我们掩耳盗铃。
我们认为，股权代持必须立法设定前置程序，依法依规审查、自查并如实披露和声明，这应当适用于所有股份代持企业。
三、股债量子纠缠与破产机制冲突平衡
股权和债权是公司会计制度和公司法分别规定的不同性质的权益，一个是资产权益，另一个是企业负债，分属于企业资产总名目下。受制于公司资本制度和企业自身商业信用、交易合同、交易架构设计、商业利益追逐以及商业安全考虑，公司投资经营实践中出现了股债交叉，附条件转换的协议约定。从法律上看，我国唯一在法律层面允许实现股债转换的就是上市公司发行可转股债的金融产品。实践中，商事组织一直在尝试穿透创新，因为并没有法律严禁不能股债转换交易。以私募基金股权入资方式进入被投企业，约定一定期限和条件，例如上市与否为考核标准对赌，如果顺利上市就是始终如一的股权投资，如果不上市则是成为明股实债的交易模式，面临通过股权回赎方式实现债权兑现意图。
希望本次公司法修订能够考虑界定一个股债交叉下的原则。股债纠纷，不仅仅是股债协议的冲突和利益博弈，对于处于破产或者破产重整企业，股债定性则成为了破产分配次序重要的界定标准。先债后股的认定原则，对于债权系优先权保护，并因此进行债权清偿顺序，清偿完毕债权后仍有剩余的才是股东分配，但通常破产企业将导致股东没有破产利益可以分配。
对于中小股东保护的立法意图，以及因为大股东侵害中小股东利益的赔偿责任、股东之间基于股份回购之债。这些因为涉及都是股东之间的利益再分配，但是属于债权分配机制，在破产语境下是否适用所谓的“深石”原则，即股东利益最后，甚至否决股东债权分配地位？如果因此而设计的实质性合并破产或破产重整，那么如何践行保护中小股东合法利益的立法诉求？或者说破产阶段不适用立法保护机制？
我们建议公司法修订要衔接破产法实践，避免公司法修订后的立法意图无法在破产和破产重整情况下得到较好地贯彻和实践。
四、公司法彰显什么样的商业道德和立法原则应该在立法中体现
公司法、破产法和证券法是现代公司企业的主要法律基础，它们共同构成现代商法的内在逻辑肌理。商业道德应该有别于民法典中社会道德，从事商行为的组织和个人，自身应该具有更高的商业道德准则。即便是诚信精神，在不同的法律语境下应该有不同的道德要求和责任要求和法理解释，遑论契约精神其更是商业行为和商法本质内涵。在商业行为中，公平精神反倒是不应该特别提倡的，因为从事商业行为的组织和自然人本身就应该更好关注平衡公允性问题，这应当属于商业意思自治范畴。
从1993年颁布《公司法》开始到今天，三十年时间飞逝，其中经历了中国特色社会主义市场经济的建立与发展。公司法历经五次修改，最高人民法院关于公司法的司法解释也是先后颁布五次。可见市场经济发展过程对于公司组织以及股东、董监高的责任、权利义务始终处于不断完善和发展过程之中。但是尤其需要我们反思关注的就是，公司法发展演变历史的主线就是公司契约精神、诚信精神和商业道德。我国商法下契约精神和商业道德一直处于低谷和修复阶段亟待提高，不建立全面的商法性质的公司法体系，并以立法和司法为强制保障手段，商业道德和契约精神就无法真正确立，公司法的立法本意应该聚焦在此，因为公司法是组织法，不是技术法。
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作者简介
黄振达
北京德和衡律师事务所高级联席合伙人
黄振达，法学硕士、经济学博士，在航空产业投资和航空运营业务、“一带一路”国际贸易及跨境服务、境内民商事争议解决及企业重组与破产等多领域具有丰富经验。
个人荣誉：《钱伯斯全球指南2023》（Chambers Global 2023）航空：金融领域推荐律师《钱伯斯大中华区法律指南2023》（Chambers Greater China Region 2023）航空：金融领域推荐律师、《钱伯斯全球指南2022》（Chambers Global 2022）航空：金融领域推荐律师、《钱伯斯大中华区法律指南2022》（Chambers Greater China Region 2022）航空：金融领域新晋上榜律师、牵头律所航空法律服务专业荣膺2022年度《商法》（China Business Law Awards 2022）卓越律所大奖
社会兼职：西北大学兼职教授、西北大学法学院硕士研究生校外导师、西北大学经济管理学院 MBA/EMBA 校外兼职导师、海南国际仲裁院仲裁员、深圳国际仲裁院仲裁员、遵义仲裁委员会仲裁员；多次应邀参加中国政法大学国际法学院、西北大学经济管理学院、西北大学法学院专题讲座、专业论坛演讲，航空法学会年会主题演讲等社会活动以及慈善公益活动
整理汇编政策法规工具书：《中国航空航天法律法规政策文件汇编（精要）》、《中国企业破产法律和司法解释、政策文件汇编（精要）》、《中国资产管理与资产处置业务政策法律法规汇编精要（修订版）（2018-2021）》
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