根据《可再生能源法（2009年）》的规定，可再生能源指风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等非化石能源。常见可再生能源项目主要包括风力发电、太阳能发电和生物质发电等项目，从社会效益和经济效益出发，可再生能源项目采用BOT模式具有诸多优势。如可再生能源项目前期投资巨大，采用BOT模式有利于项目融资，同时因政府的参与，项目审批预计也将相较顺利简单，政府的参与或承诺也有利于减少审批及政策相关的风险。根据现行法律法规，采用BOT模式投资、建设、运营、移交可再生能源项目，需遵守根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法（2015年）》（以下简称《特许经营管理办法》），该办法第五条明确规定可采用“授予特许经营者投资新建或改扩建、运营权利，期限届满移交”的方式，即BOT模式。可再生能源项目采用BOT模式可能涉及一系列复杂合同安排，包括特许经营协议、贷款协议、投资协议、建设协议等等。而特许经营协议是项目赖以运作的基础，其他协议均需以特许经营协议为基础进行安排及设置。因此，本文通过梳理BOT模式下中有关特许经营协议涉及的要点及风险点，以便可再生能源企业把控项目运作，降低项目风险，维护自身利益。

根据《特许经营管理办法》第十八条之规定，特许经营协议主要包括以下内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围和期限；（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；（六）监测评估；（七）投融资期限和方式；（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；（九）履约担保；（十）特许经营期内的风险分担；（十一）政府承诺和保障；（十二）应急预案和临时接管预案；（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；（十四）变更、提前终止及补偿；（十五）违约责任；（十六）争议解决方式；（十七）需要明确的其他事项。

可再生能源企业把控特许经营协议，首先应当了解协议的主要内容，评估项目合作方案，根据自身及项目实际情况进行条款设计，才能有利于后续协议履行及项目推进。

从合同争议解决的角度而言，项目是否立项、审批、招标等均关系着该项目投资者的利益实现，如若该项目在立项审批阶段存在瑕疵，或者未按规定进行招标，后期对企业而言存在较大风险。特许经营协议有可能因违反法律或行政法规的相关规定，存在被认定为无效合同的法律风险。因此，企业应高度重视对项目前期立项、招标及合规性的审查。

采用BOT方式投资建设的可再生能源项目，涉及政府、投资人、项目公司，其中项目公司可以视具体情况设立与否。一般的，为了便于划分权责，权利义务清晰，BOT项目大多数会考虑设置项目公司，如设立项目公司，则投资人仅与政府签订初步协议，初步协议主要对设立项目公司事宜进行约定，后续再由项目公司与政府签订正式的特许经营协议，由项目公司根据协议取得特许权，并在特许期间内负责项目的设计、建设、运营和维护等。在特许协议由政府与项目公司签订的情况下，作为项目投资者之一的投资人与政府之间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立之前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生法律关系。

根据规定，作为特许经营协议一方当事人的政府有具体的范围限定，即《特许经营管理办法》所规定的特许经营项目的实施机构，而实施机构只能是县级以上政府或者其授权单位或部门。因此，企业在签订协议时，应尤其注重审核实施机构的主体资质或授权范围。

根据《特许经营管理办法》第六条之规定，特许经营期限最长不超过30年，对于投资规模大、回报周期长的项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过30年的经营期限。可再生能源项目建设期一般较长，加之建设期可能存在延长的情况，再加之项目可能存在分批建成运营的情况，建设期与经营期是否需分别单独约定，以及经营期限的起算点均需根据项目实际情况斟酌确定。同时，根据规定，项目实施方案中也包含项目各项经济数据额的测算，而测算数据与经营期限直接相关，因此，特许经营协议中的经营期限约定需与实施方案的规定衔接，避免就此出现争议。

根据《特许经营管理办法》的规定，企业需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于已就项目实施方案出具书面审查意见已经明确的事项，不再作重复审查。因此，签订特许经营协议，并不等同于不需要办理其他审批手续。以垃圾焚烧发电项目为例，需取得包括土地使用权、节能审查及验收意见、立项核准批复、上网电价核定批复、环评批复、环保验收意见、选址意见、用地规划许可、用地批准、工程规划许可、社会稳定性评估意见等等手续。为避免出现相关审批或许可较难取得或延迟取得的情况，企业可考虑在特许经营协议中约定政府就有关许可协助取得的义务，减少后续核准和审批带来的风险。

根据《特许经营管理办法》的规定，特许经营协议可以采用由经营者向用户收费的方式取得收益，当用户收费不足以覆盖成本及合理收益，可以由政府提供可行性缺口补助，同时政府可提供必要合理的财政补贴，但不得承诺固定投资回报和其他法律法规禁止的事项。需提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，根据财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。

以可再生能源发电项目为例，发电企业的收入主要来自于向电网企业的售电收入，根据《可再生能源法》，可再生能源发电项目的上网电价由国务院价格主管部门确定并公布，电网企业收购可再生能源电量所发生的费用，高于按照常规能源发电平均上网电价计算所发生的费用之间的差额，由在全国范围对销售电量征收可再生能源电价附加补偿。但2020年开始，补贴政策收紧，国家提高了纳入可再生能源发电补助项目清单的要求，同时对项目开展合规核查，核查结果作为补贴发放的重要依据，对核查结果不合格的项目，电网企业暂停发放补贴。2021年起，根据《国家发展改革委关于2021年新能源上网电价政策有关事项的通知》，对新备案集中式光伏电站、工商业分布式光伏项目和新核准陆上风电项目，中央财政不再补贴，实行平价上网。

可再生能源项目运营周期较长，项目收入受政策影响较大，因此，企业应根据项目实际情况，关注有关收费及补贴政策的变化，设置合理的价格调整机制和续签机制。垃圾焚烧发电项目还通常设置“保底量”，即政府需向企业提供的最低数量的垃圾量，但应注意规避“政府承诺固定投资回报”风险，影响条款有效性及协议后续履行。除此之外，是否设置排他经营条款也与项目收益关系紧密，需结合项目实际情况综合考量。

BOT模式下，经营者承担了项目前期投资和运营的商业风险，如前文所述，采用BOT模式的重要原因在于政府的参与可以降低项目审批等政策风险，加之可再生能源项目中，项目前期工作复杂，包括选址、立项和环评等，因此，为降低经营风险，促进项目推进，特许经营协议中约定政府的承诺十分有必要。根据《特许经营管理办法》第二十一条，政府承诺包括防止不必要的同类竞争性项目建设、给予必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。

企业对政府承诺条款进行设置时，应关注承诺事项是否符合法律法规规定，如限制同类竞争性项目建设的承诺容易违反《反垄断法》的相关规定，需注意规避相关法律风险。同时，企业还应关注承诺事项是否属于协议主体的法定职权范围，避免因违法承诺导致条款无效。

企业或项目公司在运营过程中可能遇到的风险包括：

环保政策风险。由于环境保护立法和监督不断加强，未来相关的环保排放标准等将不断提高，项目公司面临升级环保处理技术与设施，从而导致成本及投资增加，影响项目收益，否则存在停运和关闭项目的风险。

项目搬迁或终止风险。由于城市规划和政策的不断更新，可再生能源项目存在一定的被搬迁或终止运营的风险，从而给企业带来成本及投资增加甚至无法收回投资的风险。

税收政策风险。以垃圾焚烧发电项目为例，目前实行即征即退政策，垃圾焚烧发电退税比例为100%，垃圾处理劳务在缴税后退还70%，需缴纳30%增值税，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起第一年至第三年免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税。但由于政策的不断变化及调整，存在政策趋严风险。

履约风险。特许经营协议往往限制项目公司股权变动，如中标主体必须持股一定比例，项目公司股东不得转让股权，如转让必须由政府方同意等，但企业具有一定的股权转让需求，进而可能导致企业违约。同时，特许经营协议往往限制企业对项目资产进行抵押、质押等融资方式，并常常设置逾期竣工的违约责任，甚至约定政府享有单方解除协议、收回特许经营权等权利，而BOT模式下，可再生能源项目建设、运营周期较长，极易受到各种因素影响，存在企业无法按协议约定履行义务的风险。同样，由于政策和政府决策变化，政府方可能存在未按约定提供“保底量”、未支付相关补贴或费用或未履行其他保证和承诺等违约行为。

就环保政策、项目搬迁或终止、税收政策等风险，企业应加强可行性研究，兼顾项目运营需求和城市建设发展，顺应环保法规政策变化，确保环保合规性等。更为重要的是，特许经营协议应对潜在的政策变化做出安排，如约定价格调整机制或政府方提补偿等，尽量减少企业方风险。

就政府违约风险，根据《行政诉讼法（2017年）》的规定，政府不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，人民法院判决政府承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。政府变更、解除特许经营协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。根据《行政诉讼法（2017年）》第十二条第十一项的规定，认为政府不依法履行、未按约定履行或违法变更、解除特许经营协议的，由人民法院受理公民、法人或其他组织提起的诉讼；根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（2020年）》第二条规定，就政府特许经营协议等行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。由于特许经营协议之特殊性，政府与企业既是平等协商的合同主体，政府同时也承担实现公共利益或行政管理职责。因此，企业/项目公司也同样可以通过诉讼等实现其权益保障。

通过上文梳理，BOT模式下可再生能源项目特许经营协议的要点及风险点繁杂多样，其不仅与法律法规及政策的规定直接相关，更与项目的实际情况、政府与企业谈判及博弈情况密不可分。作为社会投资人的可再生能源企业，在并不具备优势地位的情况下，更应全面把控协议要点及风险点，才有可能尽量掌握谈判主动权，维护自身利益，促进项目顺利实施，实现共赢。

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作者简介

赵倩南

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人

赵倩南，北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人，研究生毕业于武汉大学，具有基金从业资格，入选广东省涉外律师新锐人才库，擅长领域为跨境投融资、私募股权投资、境内外上市公司法律服务及跨境争议解决等，曾为多家私募基金公司登记、重大变更及入会等事务提供法律服务，并为多个私募股权投资项目提供尽职调查、交易结构设计及交易文件起草等法律服务。

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蔡美娟

北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理

蔡美娟，律师助理，毕业于西北政法大学，硕士学历，专注于基金及跨境基金风险控制、企业合规管理。

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