作为德和衡（郑州）分所金融保险团队的一名成员，我的专业知识水平有限，一直在向其他同事学习。代理过一个银行案件比较特殊，特写出来供同事们批评指正，如有好的意见和建议，一定希望各位同事慷慨指出，将十分感激！

银行金融借款合同纠纷案件其实并不复杂，因为其事实清楚，证据充分，不会有太多的法律关系需要梳理，但生活永远是生活，再简单的事也可能复杂化，再小的案件也可能包含很多复杂因素，所以任何案件都不能小觑。这个案件在执行阶段以前也很常态化，但申请执行以后，出现了复杂情况，一案外人向法院申请抵押无效，其证据是法院出的一份撤销判决书，即抵押人抵押给银行的房产所有权被案外人撤销之诉撤消了，银行的抵押合同是否有效，银行优先受偿权是否有法律依据，执行程序能否继续？这引起了比较大的讨论……

【案件简介】

   2009年5月14日，王小姐与某银行签订《抵押担保借款合同》，王小姐以其所有的位于XX市龙安路的某处房产作为贷款抵押，向某银行贷款人民币11万元，借款期限为6个月。借款到期后王小姐没有依约还本付息，某银行经几次催告无果后向XX市人民法院提起诉讼，请求判决王小姐依约还本付息。XX市人民法院经公开开庭审理后，依法判决王小姐在判决生效后十日内向某银行还本付息，原告某银行对王小姐抵押给原告的房产享有优先受偿权。

   判决生效后，王小姐没有履行生效判决书所确定的义务，原告某银行便向XX市人民法院申请强制执行，请求对王小姐抵押给某银行的房产进行评估、拍卖。法院受理后，依法进入评估程序，在评估阶段，案外人侯先生向法院提起异议，依据是XX市人民法院的一份生效判决书，判决书中查明的事实是：2007年4月15日，王小姐的父亲王先生向侯先生借款16万元人民币，约定借款期限为一年。借款到期后，王先生没有依约还款付息。侯先生便向XX市人民法院提起诉讼，法院经审理后判决王先生依约还款付息。判决生效后，王先生没有履行生效判决书所确定的义务，侯先生申请XX市人民法院强制执行王先生的个人财产，期间发现王先生于2000年9月20日购得的房屋已于2008年6月18日转让给其女儿王小姐，便向XX市人民法院提起诉讼，请求撤销王先生转让房屋给其女儿的行为。XX市人民法院经公开开庭审理后，于2011年6月22日做出了该生效判决书，判决撤销王先生转让房屋给其女儿王小姐的行为。侯先生依据此判决书请求法院暂停评估，理由是王小姐没有该抵押房屋的合法所有权，没有权利抵押该房屋。

【焦点问题】 

一、抵押权能否善意取得？

二、抵押权善意取得的构成要件是什么？

三、有无法律依据？

 
【办案思路及历程】

    因为该案是风险代理案件，只有执行回案件款才会有代理费入账，所以如何很好的提供法律意见参加听证并获得法官的认可是本案的关键，可是对抵押权能否善意取得只有一个大概的直觉：行得通；但具体理由和法律依据：不清楚！
   具体办案思路如下：

   1.申请法院对执行异议举行听证，给充足的机会说服法官，但前提是必须有充足的法律依据。

   在寻找法律依据时，我们注意到了最高院的一份回复【最高人民法院《关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》（2003年11月24日，[2003]民二他字第26号）】，最高院的意见可以解读为：第一，不动产抵押权善意取得的要件有两个：一是债权人是善意的；二是已经进行了不动产抵押权登记。第二，关于不动产抵押权善意取得的法律后果，无权处分人在不动产上设立抵押权，如果构成不动产抵押权的善意取得，债权人取得不动产抵押权，权利人因此受到损失的，有权向无权处分人请求赔偿损失；如果不符合善意取得的条件，抵押合同无效，无权处分人根据其在合同无效中的过错承担相应的法律责任。第三，关于不动产抵押权善意取得的例外，一是登记不具有公信力的，不适用善意取得；二是在有法律强制性规定时，无适用善意取得的余地；三是破产财产，包括在破产宣告前已经置于破产管理人控制下的债务人财产，不适用善意取得。

    有了这份答复，思路就比较清晰了，银行金融借款纠纷判决在前，侯某的撤销之诉在后，该抵押权的善意取得在时间上是令人信服的，而且银行在取得抵押权时行为善意，并经合法登记手续，因此即使法院撤销转让行为致使抵押人王小姐丧失抵押物的所有权，亦不影响某银行抵押权的善意取得，所以银行拥有抵押权也是成立的。
    2.有了思路，在向法院提交答辩意见时，我们进行了比较详细的阐述，最关键的就是时间轴，涉案房屋于2008年6月18日转让给王小姐，王小姐于2009年5月14日向银行申请贷款，银行在贷款逾期后于2010年起诉，法院于2011年3月份判决，案外人侯某于2010年底提起撤销之诉，2011年6月份法院判决撤销王小姐的房屋所有权。
    银行与王小姐签订借款合同并进行抵押登记时，王小姐为涉案房产的合法所有权人，因此抵押合同是合法有效的，法院作出银行为涉案房产的优先受偿权人也是合法适当的。侯某提起撤销之诉，并不影响银行抵押合同的效力，银行拥有抵押权也是成立的。
    3.抵押权善意取得的构成要件。
     我国物权法第一百零六条仅对动产及不动产所有权的善意取得规定了构成要件，并未对不动产抵押权的善意取得做出具体规定，只是言及“当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定”，结合网上学者的意见，我认为不动产抵押权的善意取得应符合以下要件：

    1.不动产登记存在权属登记错误。就抵押权设立而言，登记簿上登记的所有权人并非真正所有权人。

    2.存在无权处分人设立抵押权的行为。这是指行为人(登记名义人)在没有所有权的情况下在他人的不动产上设立抵押权的行为。

    3.债权人在抵押权设立时系出于善意。善意的判断时间应为抵押权设立之时。

    4.已进行抵押权设立登记。如果抵押权未经登记，真正权利人仍能追及物之所在，否定抵押权设立的效力，而不能适用善意取得制度。

    本案中，王小姐在设立抵押权时是抵押房产的合法所有权人，后来由于法院对转让行为的撤销致使王小姐失去了该房产的所有权，成为了无权处分人。某银行取得抵押权符合上述构成要件，应认定善意取得了抵押权。

【办案结果】

    一审法院采纳了我们的代理意见，认为银行对房屋的优先受偿权是应当保护的，两份判决书并不冲突，侯某的异议不成立，依法予以驳回。

【办案随想】

2007年生效的物权法第一百零六条规定了动产、不动产及其他物权统一的善意取得制度,为不动产抵押权善意取得的适用提供了基本的法律依据，但并未对不动产抵押权的善意取得做出具体规定。我们在案件办理中，更应该认真研究法律，活学活用，去探讨一些具体的问题，领会法律的精神要义，才能更好的提升自己解决问题的能力。该案对其他同事来说，也许也不算难题，仅写出来供大家参考，加了一点自己的感悟，希望抛砖引玉，以期待高人指点。

      作者：李文龙