引  言

所谓可得利益，在《民法典》第584条有简单的概念性规定，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；”其中，合同履行后可以获得的利益即可得利益。因此，可得利益损失其实是违约损害赔偿责任的一种类型，当然也是违约责任的其中一种。而在合同解除的场合下，原《合同法》没有明确规定合同解除的同时可以主张违约责任，尤其是早期最高院的公报案例还认为合同解除与违约责任不能并用，虽然后续最高院买卖合同司法解释确认了买卖合同解除后可以主张违约金，但仍然给司法实务造成了困扰。但随着《民法典》的出台，合同解除与违约责任能否并用的争议就都落下帷幕，《民法典》第566条就明确了合同解除后的责任包括相互返还、赔偿损失、承担违约责任。因此，作为违约责任的类型之一，可得利益损失赔偿当然也应该在合同解除后被考虑在内。

尽管如此，司法实务中，凡涉及合同解除和违约损害赔偿纠纷的案件中，可得利益损失赔偿的认定却并无明确、具体的裁判规则，仅2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“最高院民商事合同纠纷指导意见”）中对此作出过相对原则性的规定（后文详述），实践中仍然有极大的自由裁量空间。有鉴于此，本文基于办案经验和判例研究，主要对履行期限较长、争议较多的继续性履行合同解除后的可得利益损失赔偿的裁判规则进行研究，以求使合同解除场合下可得利益损失赔偿的范围、实务认定的裁判规则等相对更为明晰，以此求教于诸位读者。

合同解除类型的差异对

可得利益损失赔偿与否的影响

在探讨合同解除后可得利益损失赔偿的范围之前，一个重要的问题是：不同的合同解除类型对于可得利益损失的赔偿与否的认定是否也会有影响？只有解决了赔偿与否的问题，才有赔多少的问题。以下，本文分别对协议解除、约定解除和法定解除、司法解除这四种合同解除类型，分两部分进行论述。

1、协议解除中，可得利益损失赔偿以一方或双方存在违约且协议解除时未对违约责任进行明确划分为前提

所谓“协议解除”是指《民法典》第562条第一款中规定的“当事人协商一致，可以解除合同”的情形。协议解除与约定解除虽然都在同一条的不同款中进行规定，但二者并不相同。协议解除是合同双方在合同履行过程中、事后达成的解除合同的意思表示一致；而约定解除则是在签订合同时就合同解除情形预先达成的意思表示一致。

实践中，协议解除既有可能是双方当事人均无违约行为并由双方协商一致解除，也有可能是一方或双方违约但双方均同意协商一致解除。考虑到可得利益损失的本质是违约损害赔偿责任，因此，在双方均无违约而协议解除的情形下，并无可得利益损失赔偿适用的空间，当然，如果双方当事人在协议解除时对此进行约定赔偿的除外。那么，剩下的问题就是，在一方或双方违约但双方协议解除的情形下，违约方是否要承担可得利益损失赔偿责任呢？实务中需从两个不同的方面区别对待：

（1）如果双方协议解除时对合同解除后的责任（包括违约责任、损害赔偿责任）的划分和承担进行了明确的约定，则视为双方已经就原合同的权利义务、违约责任等进行了清理和结算，因此也当然视为双方对可得利益损失的赔偿达成了一致。此种情况下，从诚实信用原则出发，任意一方都不应再另行向另一方主张可得利益损失。

（2）如果双方协议解除的内容仅针对合同解除这一个事项，没有对合同解除后的违约责任、损害赔偿责任进行划分，那么，根据最高院编写的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中的观点：“赔偿损失请求权的放弃与当事人的权益休戚相关，应予明示，解除合同的合意中未就附带产生的赔偿损失问题做出约定，不能当然视为当事人放弃对赔偿损失主张权利。......即使双方在达成解除合同的合意时，没有就违约赔偿问题专门约定，也不宜认为当事人事后向法院或者仲裁机构提出的索赔主张，一概不应得到支持。”因此，这一种情况也是协议解除情形下唯一可主张可得利益损失赔偿的情况。

此外，也有观点认为：协议解除情形下可得利益损失赔偿与否的认定，还应当考虑合同双方违约情节的严重程度——如果是非根本性的轻微违约行为，该观点认为，“双方自愿不再继续履行合同的，表明非违约方已经放弃了合同履行后可以获得的利益”，因为，如果非违约方想要获得可得利益，可以通过继续履行合同实现，而非协议解除合同。i 对此，本文并不赞同，诚如前述最高院编写的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》一书中的观点，损失赔偿请求权的放弃应以明示的方式放弃，而非推断。而且，该观点也对合同解除情形中可得利益损失赔偿的时间范围等存在误解，虽然当事人协议解除合同是对继续履行的放弃，但这一行为并不能免除违约行为发生时至合同解除时这一期间内的可得利益损失赔偿责任——如果违约行为确实造成了这一期间内的可得利益损失。

2、因违约导致合同约定解除、法定解除或司法解除情形下，守约方可向违约方主张可得利益损失赔偿责任

所谓约定解除，前文已就此和协议解除进行对比，此处不再赘述；而法定解除则是依据《民法典》第563条规定的解除事由主张合同解除，且通常以“违约行为导致合同目的无法实现”这一最终的价值导向作为审查原则。至于司法解除，则是对依据《民法典》第580条有关履行障碍而申请裁判机构判令解除的简称，较为常见和为人所熟知的则是“违约方解除”。

之所以把约定解除、法定解除及司法解除放在同一种类型中论述，主要是因为约定解除、法定解除及司法解除都属于约定或法定事由导致的合同解除，而且，当争议发生并且交由法院或仲裁机构进行裁判时，法院或仲裁机构都需要对解除事由是否发生、违约行为的严重程度、以及是否导致合同目无法实现等要素进行审查，最终判定合同是否解除。而在这三种合同解除类型中，除约定解除的事由可能存在非违约事项、以及因不可抗力事件导致合同解除的情形外，其他合同解除类型的合同解除事由则以违约行为的发生为前提。因此，在因违约导致合同约定解除、法定解除或司法解除的情形下，守约方当然有权主张赔偿可得利益损失。

可得利益损失认定的实务规则

截止目前，对于可得利益损失认定的标准，仅有2009年《最高院民商事合同纠纷指导意见》对此进行过相对细化的规定。该意见第9条首先明确了可得利益损失的类型，即“生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失”，随后，该意见第10条进一步规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”而在司法实务中，包括最高院、各地省高院在内的较高级别的法院实务中，也通过判例和地方法院审判指导意见等形式对可得利益损失的认定规则进一步细化，以下分别论述

1、可得利益损失须以违约方订立合同时可预见为前提

这一认定规则是在《民法典》第584条规定的基础上延伸得来，即“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，前述《最高院民商事合同纠纷指导意见》中规定的“可预见性规则”也是基于相同的考量。理论及最高院的倾向性观点一般都认为，对可得利益损失的可预见主体应当是违约方，这从《民法典》第584条的措辞即可看出。但是，在实务中，也有判例将守约方纳入可预见性的主体范围，例如在（2016）最高法民终711号判例中，最高院就认为：“利成公司、宝源公司（笔者注：主张可得利益损失的一方）在签订合同时承担着可能不能实现合同目的的巨大商业风险，对合同不能履行的后果应有预见。.....故其主张可得利益损失的诉讼请求不应予以支持。”

而至于可预见性的其他要点，则不外乎于：（1）可预见的时间应当是签订合同时，而非违约行为发生后；（2）可预见的可得利益损失应当仅指损失类型，而不应扩大至损失的程度和具体数额。但在实务判例中，极少有法院就可预见性规则的适用进行过详尽的论述，大多则是按照可得利益损失的类型——生产利润、经营利润、转手利润，结合可得利益损失的确定性以及违约方是否在一般行业主体标准下有能力预见等因素综合认定。

2、可得利益损失必须以该利益具有客观上可获得的较大的确定性为前提

确定性规则并非《民法典》以及前述《最高院民商事合同纠纷指导意见》中确立的可得利益损失的审查规则，但其是最高院以及地方省院在司法实践中确立的一个主流裁判倾向。所谓“确定性”是指，该利益的取得，不仅在主观上是可能的，在客观上也是确定的，只是因为违约行为的发生，才使得该利益丧失；若无违约行为，该利益通常是必得的。例如，在经营性租赁合同中，因出租方提前终止合同导致承租人无法使用租赁物，由此将导致承租人无法利用租赁物开展经营进而导致经营利润的损失，这一可得利益损失的类型是具有较大的确定性的。

司法实务中，最高院有不少判例均强调了“确定性规则”在可得利益损失认定中的重要性。例如，在（2012）民一终字第67号判例中，最高院就认为：“企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。......。数源公司要求三维公司赔偿其全部经营利润亏损，将使数源公司在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和三维公司签订合同时可以预见的损失范围。”再比如，（2017）最高法民终736号判例中，最高院也认为：“兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。”其他类似判例亦不在少数，此处不再一一列举。

除最高院持此观点外，《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（2017最新）》第43条也有相同的规定：“商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的，如果可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，人民法院予以支持。如果通过现有条件无法具体确定，人民法院不予支持。”该规定虽然只针对商品房委托代理销售合同，但推及至其他合同也并非不可，这也表明可得利益的“确定性”是该类损失获得支持的重要前提。

3、守约方履行合同的情况也应作为可得利益损失认定的考量因素

在继续性履行的双务合同中，合同的履行是双方的，即使因为违约方的违约导致合同解除，在审查可得利益损失时，也应审查守约方的合同履行情况。这一实务认定规则的具体内容可以简述为——如果守约方并未开始履行合同（可能是履行期限尚未届至）、或者只是履行了较少部分的义务，那么在认定可得利益损失时，也要相应地不予支持、或仅支持与守约方的实际履行的成本相对应的少部分的可得利益。究其原因，这种考量更多的是从等价有偿原则、公平原则的角度出发，当然也可以认为是《最高院民商事合同纠纷指导意见》中所提到的“损益相抵规则”的具体体现。

实务判例中，最高院的大部分案例都表明这一裁判规则的主流倾向。例如，在（2018）最高法民终1345号案例中，最高院认为：“从本案的实际情况来看，九玖公司并未向莱山区城市开发中心支付任何项目转让费，案涉合同也于莱山区城市开发中心通知到达九玖公司时解除，九玖公司以项目的土地溢价为依据主张巨额的可得利益损失，本院不予支持。”此外，（2017）最高法民申10号案例中，最高院同样认为：“在永泰公司仅支付了前期投入的情况下，其主张依据与永兴公司、本贤实业公司之间的合作开发协议，对5号楼的收益进行分配，并请求汇中本贤公司支付可得收益，没有合同与法律依据。”而在地方法院的判例中，这种裁判规则的运用也不在少数，例如，在（2009）粤高法民一终字第189号案例中，广东省高院就认为：“根据公平原则和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”的规定，东利富公司应按照荣基公司的实际投资比例将合作土地使用权的增值利润补偿给荣基公司。”

此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的这一规定，其中的“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，实际上是将包括可得利益损失在内的全部赔偿范围限制在守约方已履行的范围内，可以认为是可得利益损失认定中考察守约方的合同履行情况的另一具体体现。

4、减损规则与过失相抵规则在可得利益损失认定中的实务应用

所谓减损规则，其法律依据来源于《民法典》第591条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”而对于守约方采取的措施是否合理，首先应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断；其次要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果。而过失相抵规则是指，守约方对损失的发生也有过错时，其应对由其自己过错行为所造成的损失部分承担责任，法院应在该范围内减轻违约方的赔偿责任，该规则同样也在《民法典》第592条中予以明确规定。

在履行期限较长的继续性履行的双务合同中，争议发生后，往往就是旷日持久的合同僵局，因此，实务中运用减损规则较为重要的一个考察方面就是：守约方是否采取必要措施避免损害发生并持续的时间无限拉长。例如，在（2021）最高法民申1914号案例中，最高院就认为：“案涉有关鉴定意见认定承租人自合同解除至合同期满期间近七年的可得利益为749万元，但承租人在此期间应当积极寻找替代性租赁场所，不能坐等违约损失进一步扩大。据此，从合同解除之日起至约定的期限届满的七年期间内，承租人所受的损失不应全部得到赔偿。”

而对于过失相抵规则的实务运用，实务中也会审查守约方对合同解除是否具有过错、或者守约方非善意的拒绝解除合同进而对扩大损失具有过错等进行审查。例如，在（2019）最高法民终977号案例中，最高院认为：“即便其主张的可得利益损失客观存在，但其作为专业的房地产开发公司，在土地不能交付、案涉合同约定的解除条件早已具备的情况下，长达六年时间未行使合同解除权，对该损失的造成也存在过错。因此，一审法院对泰盛公司主张的可得利益损失未予认定和支持，并无不妥。”而在（2020）鲁民终845号判例中，山东省高级人民法院认为：“......，加之案涉联合开发协议的解除赢鼎公司亦有过错，故一审法院认定根据互有过错、损失分担原则，对该部分预期利益损失也应由赢鼎公司自行承担，并无不当。”

结    语

合同解除相关法律和实务问题本身已极具复杂性和难度，再加上可得利益损失，则更是难上加难。虽然司法解释规定的可得利益损失认定的四大规则——可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则——看起来十分原则，但从本文对合同解除后可得利益损失的司法认定规则进行的梳理、研究来看，基于不同合同类型所产生的不同可得利益损失认定的裁判规则，已有特定的主流裁判倾向。而且，法院也在司法实务中对可得利益损失认定的裁判规则进行了细化和创新，例如可得利益须具备“确定性”要求即为法律和司法解释之外通过判例固定。本文的研究结果来自于笔者的实务案例经验以及对最高院和地方省高院的现有判例的实证分析结果，但也需要特别提示的是，由于个案事实的纷繁复杂和区别，每个个案的具体适用仍需要根据具体情况严谨分析，我们也非常愿意同诸位读者就相关问题进一步探讨、交流。

作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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曾   强

北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人

擅长领域：集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、执行与保全、股权对赌纠纷、重大疑难商事争议解决以及保全与执行等。

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