编者按：在2020年12月26日公布的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》中虽然将《刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】的定罪量刑标准从“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”修改为“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，但对如何界定 “违法所得”以及“其他严重情节”并未出台配套的司法解释，实务中仍存在沿用最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，界定标准不明晰造成司法机关针对销售假冒注册商标的商品罪名在定罪量刑上存在混乱局面，更有甚者出现被告人“同案不同判”的司法结果，所以统一和明确“违法所得”及“其他严重情节”标准是眼下当务之急。在此，小编将从法律规定和司法实务两个维度解析“销售假冒注册商标的商品罪”中关于“违法所得”相对精准的参考标准。

　　Q：在《刑法》未规定“违法所得”法律内涵的情形下，“违法所得”在刑事或知识产权相关法律法规中有哪些规定?

　　A：1、最高院、最高检《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(自2017年1月5日施行)第六条第一款“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”其中，刑事诉讼法第二百八十条第一款指的是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。

　　2、国家知识产权局《关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》(自2021年12月14日施行)第二条“关于商标侵权案件中‘违法所得计算方式’法律适用问题：<行政处罚法>第二十八条第二款规定：‘……。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定’。现行有效的<工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法>第二条规定:‘工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得’，该规定可以理解为对<行政处罚法>第二十八条关于计算方式的细化，适用于负责商标执法的部门在查处商标侵权案件中确定违法所得。”

　　3、最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自1998年12月23日施行)第十七条第二款“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”

　　4、最高院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》(已失效)“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”

　　5、国家工商行政管理局《关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复》(已失效)“当前，假冒伪劣商品屡禁不止，不仅严重扰乱了社会主义市场经济秩序，也损害了人民群众的生命健康与安全。为严厉打击制造、销售假冒伪劣商品的违法行为，保护消费者的合法权益，工商行政管理机关对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本。”

　　6、结论：以上可供“销售假冒注册商标的商品罪”参考的“违法所得”内涵倾向于获利数额。

　　Q：“违法所得”是否需要扣除生产加工成本或者合理支出?

　　A：从上述法律法规的演进过程可以看出，“违法所得”是否需要扣除生产加工成本或合理支出经历了从严到松的进程。对于超出经营范围所实施的违法行为，同时破坏了市场管理制度导致监管失控，出于对当事人的处罚而不予扣除生产加工成本。伴随市场监管的规范化以及监管措施的严苛性，加之市场主体经营范围可随时变更，几乎很少出现超出经营范围的市场行为。如上所述，既然“违法所得”内涵倾向于获利数额，与犯罪行为全部收入存在本质区别，获利数额意味着全部收入与生产销售成本之间存在差额。从销售假冒注册商标的商品犯罪行为的重点在于销售环节的角度来说，销售环节既包括被告人从他处购买现有商品再次销售，也包括被告人自行生产再销售，而自行生产需要原材料成本。因此，商品从他处购买的费用或者生产所需原材料成本需要扣除。

　　《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第3、4、5条规定违法生产、销售商品以及提供服务应从全部收入中分别扣除生产商品的原材料购进价款、所售商品购进价款、服务中所使用商品的购进价款，也一定程度上印证了上述违法所得需要扣除商品从他处购买的费用或者生产所需原材料成本的观点。

　　结论：在“违法所得”的内涵倾向于获利数额的情况下，销售假冒注册商标的商品罪中应考虑被告人所销售商品的来源，根据来源不同，对应扣除相应的成本，包括但不限于所售商品购进费用以及生产商品原材料购进费用。

　　Q：《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条中“适当的合理支出”如何界定?

　　A：在销售假冒注册商标的商品罪中，除了上述可扣除的所售商品购进费用以及生产商品原材料购进费用外，适当的合理支出是否还有其他外延?经小编公开检索，“适当的合理支出”没有法律法规规定其内涵，仅检索出一则假冒注册商标罪刑事判决书(案号：(2019)粤0303刑初1190号)，该判决记载被告人非法所得共计80300元，辩护人意见提出被告人支出的房租、水电等费用应从获利数额中予以扣除，但判决并未采纳该观点，仍旧认定被告人违法所得为80300元。

　　结论：实务中，出于谨慎考量及根据任何人均不得从其犯罪活动获利的原则，司法机关倾向于不对所谓的“适当的合理支出”作出认定，但作为辩护人来说还是应当积极为委托人争取权益，如果能将该“适当的合理支出”性质归类为上述“所售商品购进费用以及生产商品原材料购进费用”，一定程度上能够更加精准认定违法所得。

　　Q：目前司法实务中对于“违法所得”到底如何认定?

　　A：早在2023年1月18日最高法、最高检发布过《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》，该征求稿第四条对销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”、“其他严重情节”的定罪标准作出规定，即“违法所得数额在三万元以上的，应当认定为‘违法所得数额较大’”、“具有下列情形之一：(一)销售金额在五万元以上的;(二)二年内因实施刑法第第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的，应当认定为‘其他严重情节’。”从该条规定来看，拟配套的司法解释明确违法所得和销售金额的法律内涵不同，且违法所得数额相比于销售金额构成该类犯罪的门槛更低，销售金额仅仅作为认定犯罪是否构成严重情节的标准，而不再作为认定犯罪数额是否够上较大或巨大的标准。从此可以看出，对于销售假冒注册商标的商品罪的立法趋于理性，如上所述，违法所得数额的计算是需要扣除相关费用的，在以“违法所得”为主导的定罪标准下，即使违法所得在扣除相关费用的基础上若仍达到三万元以上则构成犯罪，这一规定实质上提高了被告人的违法犯罪成本，进一步对知识产权违法犯罪行为形成威慑。

　　未来一旦靴子落地，销售假冒注册商标的商品罪的定罪标准将明确清晰。在此之前，小编经公开检索近年判例，发现目前司法机关认定被告人是否构成该类犯罪的标准尚未统一。诸如(2025)新2201知刑初1号刑事判决仍按照修法前的销售金额标准认定犯罪;(2025)沪0106刑初6号刑事判决以被告人有其他特别严重情节认定犯罪，但从判决查明的事实记载，等同于默认适用《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》;(2025)云0302刑初32号刑事判决以被告人尚未销售的商品认定货值金额认定犯罪，同样等同于默认适用前述征求意见稿中的规定;(2024)吉0113刑初476号刑事判决统计出被告人销售金额和非法获利分别为115000元和17740元，但最终仍按照修法前的销售金额标准认定犯罪……

　　结论：《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》在未生效之前，司法实务中对于销售假冒注册商标的商品罪的定罪标准仍未统一，造成小编开篇所述被告人“同案不同判”的混乱局面(经查询上海各区法院公开判例，已经形成默认适用征求意见稿的默契)。