目录
一、 引言
二、 最高司法机关各类权威教材之间的观点冲突
(一)《普通犯罪检察业务》之观点
(二)《刑事审判实务》之观点
(三)本案判决书观点分析
三、笔者办案感悟与思考
一、引言
笔者于近日收到江苏某市人民法院对SH某等人组织卖淫一案的一审刑事判决书，该判决认为，采用“口交”方式提供有偿色情服务的情形属于刑法意义上的“卖淫”，由此以组织卖淫罪判处各被告人刑期不等的有期徒刑。无论是庭前庭后，该案都存在巨大争议，而争议焦点在于组织“口交”是否构成《刑法》第358条规定的“组织卖淫”进而入罪，而控辩双方各有自己的理由和依据。此前，公诉机关在此案进入一审程序后以补充侦查为由建议延期审理两次，而一审法院审理中又三次延长审限，庭审中控辩双方唇枪舌剑激烈博弈，火药味十足，可见该案罪与非罪争议之大，对此笔者曾有一篇文章《手淫口交等性服务不构成刑法意义上的卖淫》对此有详细论述(详见视点 | 张忠、周艾琳、张琦煊：手淫口交等性服务不构成刑法意义上的卖淫)。
“打飞机”与“口交”构成《中华人民共和国治安管理处罚法》规制的卖淫行为没有争议，同时“打飞机”不属于刑法意义上的卖淫已是共识，但“口交”是否属于刑法意义上的卖淫一直存在争议。公安部于2001年1月作出《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》之后，各地司法实践中做法不一，且之后的《刑法修正案(九)》和2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》对卖淫的准确含义并未作出界定，实践中的争议依然大量存在，并未尘埃落定，笔者认为，很有必要就此再作探讨。
二、最高司法机关各类权威教材之间的观点冲突
(一)《普通犯罪检察业务》之观点
最高人民检察院组织编写并由中国检察出版社2022年出版发行的《全国检察机关十大业务系列教材(2022年第一版)之〈普通犯罪检察业务〉》(由原最高人民检察院检察长、现最高人民法院院长张军担任编审委员会主任，陈国庆、万春、车浩担任主编)第391页提及：由于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，刑法和相关司法解释并未明确，且理论界和司法实践中争议较大，根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴。
笔者注意到，最高人民检察院常务副检察长童建明在全国检察机关上述教材出版座谈会上讲到编撰初心。最高人民检察院第一检察厅副厅长罗庆东接受媒体采访时表示，《普通犯罪检察业务》从检察办案角度对个罪的司法认定、证据运用的疑难问题进行了专门阐述，以帮助读者更好理解司法实践中罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚适用等问题，进一步推动诉讼制度和犯罪治理现代化。不难看出，“十大业务”系列教材由最高检察机关以官方名义编纂发行，用以指导全国检察机关办理相关案件，其有关意见并非可参考适用的单纯学术观点，而是指导司法实践的“准司法解释”。
自《普通犯罪检察业务》出版以来，很多类似案情的案件直接由检察机关或人民法院做出不起诉决定或宣告无罪，全国各地的司法实践出现众多案例，很多案件由公安机关转为治安案件予以行政处罚。
此表格数据来源于“最高裁判网”公众号
广东省河源市源城区人民法院曾分别以两份《刑事判决书》对余周等四名被告人、杨彪等三名被告人认定存在“口交”行为而判决其构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪。两案经二审上诉、发回重审后最后改判无罪或检察院撤回起诉而认定无罪。2024年11月，源城区人民法院作出7份《国家赔偿决定书》，决定赔偿7名被告人共数百万元。
值得注意的是，笔者代理的前述案件另一被告人S某当庭曾表示，她正是注意到最高人民检察院的这本教材，认真研读后认为组织“口交”虽然是违法的色情服务，但并不构成组织卖淫罪，同时其又咨询了一些“懂法”的朋友，最终“确认”了这一点，因此才在自己的足浴店里增加了这一服务。庭审中，S某在回答讯问时甚至反问法庭和公诉人，最高检的教材难道是教人犯罪的吗?
除了最高人民检察院有关教材代表的意见外，最高人民法院也有类似的观点。胡云腾(原最高人民法院审判委员会副部级专职委员)在《谈谦抑原则在办案中的运用》一文写到：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和打飞机之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的”。其观点认为刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应严格遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应扩张解释，不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释。既然刑法和相关司法解释没有明确规定“口交”等行为属于刑法意义上的“卖淫”，对相关非传统性行为就不应入罪。
(二)《刑事审判实务》之观点
由最高人民法院组织编写，茅仲华、沈亮、李勇、何莉、周光权主编的全国法官统编教材《刑事审判实务(下册)》P513亦对“卖淫”的内涵作出了解释：“不同于治安管理法、行政处罚法意义上的卖淫行为，对刑法意义上的卖淫概念不宜作扩大解释，《刑法》没有明确规定手淫等色情行为属于刑法意义上的卖淫，因而相关行为就不宜入罪。同时，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。”该教材原文引用了2017年的《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，并进行了注释。
最高人民法院案例库最新收录的来自浙江的案例(编号：2024-02-1-368-001)亦明确将“口交”“肛交”等有偿服务认定为刑法上的卖淫行为，并作为组织卖淫罪处理。
(三)本案判决书观点分析
让我们回到江苏某市的前述一审判决书。笔者把判决书将口交认定为刑法意义上的“卖淫”的理由原文逐一拆解分析：
1.判决原文要点一：其依据的“卖淫”的本质是性交易，一方提供金钱或其他物质，另一方提供性服务是性交易的核心要素，其表现方式应是包括但不限于“性交”的多种性交易形式。提供“口交”服务满足嫖客性欲需求，与传统意义上提供“性交”色情服务的卖淫并无实质差异，应当认定为刑法意义上的卖淫行为。
笔者观点：这一点并不具有说服力。实践中的广义卖淫说，依据主要是公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字〔2001〕4号)。从时效上看，该批复为时已久。从效力上看，该批复并非法律法规，甚至不是规章，公安部批复中对“卖淫”的规定应当用于指导公安机关办案，属于行政处罚、行政诉讼的依据，也就是说只能在行政法规层面将“口交”“肛交”等行为归属为卖淫，而并非将其认定为刑法意义上的“卖淫”。
2.判决原文要点二：提供有偿色情服务的“口交”与“性交”，都是一方生殖器进入另一方体内，均属于进入式性活动，两者行为方式共性相同。
笔者观点：上述裁判理由显然是参考了2017年最高人民法院法官周峰、党建军、陆建红、杨华撰写的《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》(下称《理解与适用》，载《人民司法》2017年第25期)，该文称肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。肛交、口交是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式，共性都是一方生殖器进入另一方体内，均属于进入式性活动。该《理解与适用》主要是将同性卖淫考虑在内。另外，所谓“进入式性活动”是有关法官个人创设的词语，但有扩大化解释之嫌。笔者认为，从效力上看，《理解与适用》并不具有司法解释的效力，不能当然作为“口交”属于刑法意义上“卖淫”的依据，事实上“口交”“肛交”并无明确的法律或司法解释层面的定义和标准。笔者同时注意到主笔法官在《理解与适用》中特意又注明“待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定”，可见法院又保持了必要的审慎。
3.判决原文要点三：从传播性病的角度看，上述两种方式均可以引起性病的传播，具有相同的疾病传播危害性。
笔者观点：这看似有一定的道理。但首先，据大量文章和数据显示，与阴道性交、肛交相比，口交感染的风险的确较低，1000次的口交中，HIV感染的病例不超过4例。其次，如果引起性病的传播是组织卖淫类罪名所需要考虑的，那么在卖淫过程中有没有做安全措施，是否是属于具有不同危害程度的情节?而这又似乎增加了司法实践的复杂程度。
三、笔者办案感悟与思考
众所周知，罪刑法定原则位居刑法三大基本原则之首。《刑法》第三条的基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定。对于刑法条文没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。遵循此原则，显然《刑法》应有最基本的语义边界，不应通过个案或司法答复无限扩张。关于“口交”到底是否属于刑法意义上的“卖淫”行为，综上所述，在刑法和司法解释均未明确的情况下，一边是代表审判系统观点的“权威教材”和“入库案例”，一边是代表检察系统最高业务指导意义的“权威教材”，两套最高司法机关之间的观点冲突，已经导致司法实践中的分歧，“上面”观点打架，“下面”无所适从，由此导致执法的混乱，“同案不同判”现象大量出现。
与此同时，根据我国《刑法》第358条规定，组织卖淫罪起刑为五年以上有期徒刑，最高刑为无期徒刑，对于适用法律有明显争议的上述“非典型”案例，罪与非罪意义重大。另外，基于上文分析，在中国目前法制框架下，以行政手段处理类似的边缘性方式的卖淫，真的会让卖淫泛滥吗?而泛刑事化，尤其是各地执法标准不一，是否又会给“趋利性执法”留下空间?人民法院案例库的案例在法院裁判时应仅供参考，然而在司法实践中，这类来自最高法院平台或案例库的内容，常被下级法院作为裁判依据参照执行，形成一种“隐形的司法造法”。从法理角度而言，法律不是机械的条文堆叠，解释法律更不应成为个别法官或地方法院“扩大打击面”的通道，更不应成为道德审判的工具。在犯罪构成与刑罚边界的界定上，慎重一分，也许法律的公信和尊严就多一分。