在公司设立实务中，发起人签完协议后又想退出，并不罕见。有人是资金链变化，已无力继续投入;有人是商业判断改变，觉得原定项目已经偏离方向;也有人是在筹办过程中对其他发起人的履约能力、治理安排、诚信状况产生了明显疑虑。问题随之而来：公司尚未成立，发起人协议已经生效，此时一方发起人能否单方要求解除协议?

　　笔者认为，这一问题不能只从“设立公司是否自由”来观察，更应回到“发起人协议究竟是什么法律关系、其处于公司法与合同法的什么连接位置、何时构成合同解除事由”这一制度层面加以分析。

　　具言之，本文主要回答三个问题：第一，发起人协议在性质上究竟属于何种合同;第二，发起人退出设立，究竟是单纯撤回设立意思，还是对既已生效协议的解除;第三，在公司尚未成立的阶段，法院会在什么条件下支持一方发起人单方解除协议。

　　一、发起人“退出设立”并不当然等于可以“自由解除”

　　发起人协议一旦成立生效，某一发起人后续表示“不想继续设立公司了”，其法律意义并不只是意思表示的撤回，而是对既有合同关系的处理。对于有限责任公司，现行《公司法》第四十三条规定，设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务;对于股份有限公司，第九十三条进一步要求发起人承担公司筹办事务，并应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。换言之，发起人协议并非可有可无的口头约定，在制度上，它就是公司设立阶段各方权利义务安排的主要载体。

　　发起人协议通常被理解为发起人之间就公司设立事务订立的协议，其效力原则上仅及于发起人之间，在时间上主要限于公司设立阶段;公司成立后，章程通常接续吸收其大部分内容，发起人协议一般因设立目的实现而终止。李建伟教授亦明确指出，发起人协议在本质上具有明显的合伙性质，调整的是发起人之间在设立阶段的内部权利义务关系。正因如此，发起人之间围绕设立事务产生的争议，通常应按合同争议来处理。

　　由此可见，发起人并不享有一种不附条件的、可随时退出且不承担后果的“任意退出权”。其能否单方解除协议，首先仍然要受《民法典》关于合同解除的一般规则约束。《民法典》第五百六十二条规定了协商解除与约定解除，第五百六十三条规定了法定解除的若干情形，包括不可抗力导致合同目的不能实现、预期违约、迟延履行主要债务、其他违约行为致使不能实现合同目的等。发起人协议并未因为其发生在公司设立阶段，就脱离这一基本框架。

　　二、“公司设立关系”与“合同解除关系”的交叉

　　从体系上审视，发起人协议至少同时落在两套规则之中。

　　其一，是公司法上的设立关系。现行《公司法》第四十四条规定，有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受;公司未成立的，由设立时的股东承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。与之相呼应，《民法典》第七十五条也规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受;法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。也就是说，即便内部协议最终被解除，设立阶段已经形成的外部法律关系，并不会当然随之一并消失。

　　其二，是民法上的合同关系。发起人之间围绕出资、筹办、审批申请、章程形成、设立费用、失败后的清理与责任分担等事项，形成了典型的合同性安排。发起人协议是否可以解除，应先看有无协商解除或约定解除条款;如无，则要审查是否出现法定解除事由。实践中，很多争议的关键其实在于“继续履行发起人协议，是否仍足以实现设立公司并取得股东身份这一合同目的”。

　　还要注意，公司设立阶段具有自身特殊性。从发起人协议签订到公司登记成立之间，已经会出现一个具有一定财产基础、一定成员结构和一定设立事务能力的“设立中公司”状态;发起人既彼此相互约束，也共同承担对外筹办责任。此时的法律关系，既有财产投入的因素，也包含未来股东身份与公司治理合作的因素，因此比一般双务合同更强烈地带有持续合作与信赖基础。

　　在股份有限公司场景下，现行《公司法》第一百零四条还明确规定，公司成立大会在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立时，可以作出不设立公司的决议。该条虽然针对股份有限公司成立大会，并非直接规定发起人当然享有任意解除权，但它至少表明，立法本身承认，在设立阶段出现重大障碍时，制度上允许通过适当机制终止设立。

　　三、发起人协议解除的路径

　　笔者更倾向于作三分处理。

　　(一)有协商解除或约定解除基础的，可以解除

　　这一层最为直接。若各发起人就解除已经协商一致，当然可以解除;若发起人协议中事先约定了解除事由，例如审批未通过、约定期限内无法完成登记、核心经营资质无法取得、某发起人未按期出资、控制权安排未能落地等，则在约定事由发生时，解除权人可以依法行使解除权。这一结论并无特别争议，关键只在于约定条款是否明确、解除通知是否到达、解除权是否在合理期间内行使。

　　(二)其他发起人存在严重违约，或者迟延设立已致合同目的落空的，可以法定解除

　　这是实践中更常见、也更容易发生争议的一类。若其他发起人拒不履行主要筹办义务，拒不出资，拒不配合签署章程、申请登记、办理审批手续，或者存在明显预期违约、迟延履行、恶意阻挠设立进程等情形，且该等行为足以导致设立公司并取得股东身份这一合同目的无法实现，则守约一方可以依据《民法典》第五百六十三条主张解除。

　　这里尤其要强调“合同目的不能实现”的判断。法院通常不会仅凭一方事后表示“我不想做了”就认定可以解除，而是要看违约行为是否已经使设立目标在现实上无法达成，或者虽理论上尚可继续，但继续履行已明显背离协议订立时的基础安排。换言之，解除并不以客观上绝对不可能为唯一门槛，在设立关系这种持续协作型安排中，只要继续履行已经不能实现协议所追求的实质利益，解除就可能获得支持。

　　(三)公司始终未成立，且发起人之间的信赖基础已经破裂，法院通常更愿意支持解除

　　这是发起人协议区别于一般买卖、借贷合同的地方。发起人协议既包含投入资金等财产安排，也包含未来成为股东、共同经营公司的身份安排。公司本身兼具资合与人合因素，发起人之间是否仍有继续合作的信赖基础，会直接影响公司设立后能否正常治理。正因如此，实践中在公司并未成立、各方对设立失败原因又难以证明归责于特定一方、且客观上无人愿意继续履行时，法院通常会从“合同目的不能实现”的角度支持解除，而不会轻易强制继续履行。

　　于某某、李某某等公司设立纠纷案〔(2022)鲁02民终10191号〕就很能说明这一点。该案认为，拟设立的青岛贝格教育咨询服务有限公司并未实际成立，双方虽然都主张系对方原因导致公司未设立，但均未能证明不能设立的具体原因。法院因此认为，李某某设立公司并成为股东的合同目的已经不能实现，对其解除《股东入股合作协议书》的请求应予支持。这个裁判并未将“单方反悔”直接合法化，它真正认可的，是在公司未成立、继续履行缺乏现实基础时，合同目的已归于落空。

　　四、哪些情形下，单方解除仍难获支持?

　　反过来说，也不能把上述裁判倾向理解为，只要发起人主观上不愿再设立公司，就当然可以解除。

　　如果仅仅是某一方经营状况变化、投资偏好改变、盈利预期下降，或者在筹办过程中觉得“合作不太舒服”，但其他发起人并无实质违约，公司设立也仍具备现实可能，此时直接单方通知解除，通常仍会面临违约评价。尤其在设立工作已经推进较深、审批材料已经形成、设立费用已经发生、其他发起人已基于该协议作出明显准备时，法院往往会更谨慎地审查是否真的发生了法定解除事由。

　　同样，在公司设立目标仍可通过补充履行实现时，解除也未必当然成立。蒋大兴主编的相关案例研究中，对增资入股协议的解除问题就曾指出：若主要权利义务已经获得部分履行，未完成事项仍可通过补办登记、补正程序等方式实现，合同目的并未当然落空，解除请求未必获得支持。虽然发起人协议与增资协议并不完全相同，但在“合同目的是否已经不能实现”的判断方法上，二者具有相当的参照意义。

　　因此，笔者以为，应当反对两种过于简单的处理路径：其一，将发起人退出当然理解为人身合作关系中的自由撤离;其二，只要有人反悔，就机械要求继续履行。更稳妥的审查方式，仍然是回到合同解除法的一般框架，并结合公司设立关系的合作性、持续性与身份性作实质判断。

　　五、解除之后，法律后果如何处理?

　　解除能否成立，与解除后的责任清理，应当分开处理。

　　在内部关系上，合同一经解除，尚未履行的设立义务终止履行，已经履行的部分则应根据履行情况和合同性质进行恢复原状、费用结算、返还财产、承担违约责任或赔偿损失。《民法典》第五百六十六条对此已有一般规则。对发起人协议而言，通常需要处理的事项包括：已交付的设立资金、代垫费用、已购买或租赁的办公资源、已形成的审批和登记材料、章程草案、印章证照、对外签约形成的费用与债务等。

　　在外部关系上，解除发起人协议并不当然对抗第三人。公司未成立时，设立行为所生费用和债务，依《公司法》第四十四条及《民法典》第七十五条，原则上仍由设立人承担;设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。知识库中的注释材料还进一步指出，公司未成立时，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持;部分发起人承担后，可以再向其他发起人按约定比例、出资比例或均等份额追偿。若公司未成立系部分发起人的过错所致，其他发起人还可以主张其就相关费用和债务承担更大的内部责任。

　　这也说明，所谓“单方解除”，在法律上从来都只是内部合同关系的一种终止方式。其并不能自动切断设立阶段已经形成的外部债务链条，更不能使一方发起人在当然意义上摆脱全部责任。谁对设立失败负有过错，谁是否已经向外部相对人作出承诺，谁是否单独以自己名义实施了设立行为，仍需分别判断。

　　六、实务上的审查与应对

　　对裁判者而言，审理此类案件，关键不在于简单判断“是否有人反悔”，而在于形成一条清晰的说理路径：先确认发起人协议是否成立生效，再区分内部关系与外部关系;继而审查是否存在协商解除、约定解除或法定解除事由;随后判断合同目的是否已经不能实现，尤其要审查公司是否事实上仍可设立、信赖基础是否已经实质瓦解;最后再处理设立费用、对外债务、内部追偿与损害赔偿问题。若将“解除是否成立”与“谁承担设立失败后果”混在一起，裁判说理往往容易失焦。

　　对律师而言，事实梳理与证据组织尤其重要。站在主张解除的一方，应重点证明：其他发起人的违约或不配合事实、设立进程停滞的具体节点、审批障碍或经营条件变化的客观材料、各方信赖关系破裂的具体表现，以及继续履行已无现实意义。站在反对解除的一方，则应重点证明：公司仍具备设立可能、主要义务已在履行、障碍可以通过补正克服、合同目的仍可实现，以及解除方主张缺乏法定或约定依据。若涉及设立费用和对外债务，还应同步设计违约责任请求、返还请求、追偿请求与抗辩的组合。

　　对当事人而言，最有效的风险控制仍然在协议前端。发起人协议中至少应写清：出资时间与方式、筹办分工、关键审批与登记节点、章程分歧的解决机制、退出机制、解除条件、设立失败后的费用与债务分担、文件资料与印章控制、保密与竞业安排、争议解决条款。很多案件之所以走到“是否可以单方解除”的争执，并非因为规则本身不清楚，而是因为协议过于粗疏，把最容易发生冲突的事项留到了纠纷爆发后再补。

　　结语

　　回到本文开头的问题，笔者的结论是：公司设立阶段，发起人并不当然享有任意单方解除发起人协议的权利;其能否解除，原则上仍应依《民法典》关于协商解除、约定解除和法定解除的规则判断。但与此同时，发起人协议又有其特殊性，它既关系财产投入，也关系未来股东身份与持续合作，因此在公司未成立、继续履行已无现实基础、合同目的已经不能实现时，法院通常会比对一般财产合同更愿意支持解除。

　　进一步说，对裁判者而言，关键是把“是否准予解除”与“设立失败后责任如何清理”分开判断;对律师而言，关键是围绕合同目的是否仍可实现组织证据;对当事人而言，关键则是把退出机制、违约责任和失败清算条款前置写进发起人协议。只有这样，发起人协议才真正能发挥其在公司设立阶段的治理功能，而不至于在纠纷发生时只剩下一纸原则性约定。

　　作者简介：

　　姜松炎，高级合伙人

　　专注于公司业务领域的法律实务，具备重大疑难复杂案件的综合处理能力，代理案件入选最高人民法院案例库及年度裁判要旨。

　　主要执业方向为企业法律顾问、商事诉讼、公司及股东争议解决，长期为政府部门、上市公司、制造业企业、科技公司、贸易公司及成长型企业提供常年法律顾问与争议解决服务。对于企业经营中的股东矛盾、治理僵局、历史股权瑕疵、重大交易违约、企业合规风控及争议预防，具有丰富的实务经验，能够围绕诉讼策略、谈判筹码、回款路径与商业落地，提供系统化法律解决方案。‍

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