2020年3月1日，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家发展和改革委员会联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称《管理办法》)第10条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”该规定被认为是我国工程总承包“双资质”制度确立的标志。但是由于目前具备双资质的企业较少，因此可能会出现承包商具备单资质，但是签署工程承包合同，再将设计或者施工的专业部分分包给具有该资质的企业。此时可能会面临在工程总承包“双资质”制度背景之下这样几个问题：仅具备设计或施工“单资质”的企业订立的工程总承包合同是否有效?“单资质”工程总承包企业将其不具备资质的设计或施工工作分包给具有相应资质企业的合同是否有效?“专业分包单位”再行分包时的分包合同是否有效?在此情况下，本文将主要从以上三个方面进行探讨。

　　一、工程总承包概述

　　工程总承包是国际工程的通行承包方式，英文名称为General Engineering Contracting，而Engineering Procurement Construction(简称“EPC“)又是工程总承包的最典型模式。我国自从2003年以来，在工程领域，大部分项目均采取施工总承包的模式。但是自从2016年以来，我国借鉴国际通行做法，大力推进工程总承包模式，目前工程总承包已经进入快速发展的阶段。不论是从国家层面还是地方政府层面均出台了关于工程总承包的相关规范文件。在对“工程总承包模式下分包合同的效力”进行探析时，首先需要准确把握工程总承包合同的含义以及与我们长期通行的施工总承包有何差异。

　　1. 工程总承包概念

　　《管理办法》第3条规定，工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”简而言之，工程总承包模式就是建设单位将设计、采购、施工等阶段全部发包给一个工程总承包企业，而非分别发包给各个单位。

　　2. 工程总承包与施工总承包的区别

　　(1)定义不同

　　工程总承包是建设单位将勘查、设计、采购、施工等全部发包给一个企业;而施工总承包是建设单位仅将工程的施工任务全部发包给施工企业。

　　(2)承包范围不同

　　工程总承包的承包范围包括但不限于勘查、设计、施工、采购等若干阶段的组合，至少不少于两个阶段;而施工总承包的范围仅仅限于施工。

　　(3)配合程度不同

　　工程总承包相较于施工总承包而言，各个阶段的配合更加密切，设计、施工更加融合，便于内部沟通，且工期、造价控制也更加有效。但是采取施工总承包由于设计、采购并非施工企业负责，因此相互之间可能配合程度较差，也容易发生窝工和相互扯皮的情况。

　　(4)风险承担不同

　　工程总承包相对于施工总承包而言，工程总承包商的风险较大，工程总承包商投入的成本也比较大，所以工程总承包的价格相对较高。

　　二、单资质模式下工程总承包合同的效力

　　1. 司法实务的不同学说

　　在双资质的模式下，可能会存在单资质的工程总承包商与建设单位签署工程总承包合同。那工程总承包商与建设单位签署的《工程总承包合同》是否有效?司法实务中存在不同的观点。有效说的观点认为，根据《民法典》第一百五十三第一款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而《管理办法》的效力级别仅为部门规范性文件，并不属于法律或者行政法规。因此，《管理办法》出台后订立的工程总承包合同不会因违反“双资质”规定而无效。而无效说的观点认为，工程领域涉及公共安全及人民的财产及人身安全，因此单资质签订的工程总承包合同可能会损害公共利益或者公序良俗，且会损害国家对建筑活动的监督权，因此承包商具备单资质但是签署工程总承包合同的，合同无效。

　　2. 单资质的工程总承包合同并未违反法律、行政法规的强制性规定

　　根据《民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外。由于建设工程涉及公共利益及人民的人身、财产安全，因此承包人的资质是否符合相应要求，被认为是判断工程合同效力的重要依据^[1]。但是根据我国现行的法律及行政法规的规定，我国对于工程总承包的资质要求均未明确规定，有明确规定的法律文件仅限于部门规章、国务院、部门规范性文件与地方性法规。如：《建设工程勘察设计资质管理规定(2018修正)》(建设部令第45号)，其效力层级为部门规章。因此，单资质的承包商与建设单位签署的《工程总承包合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定，合同并不因触发该条款而无效。

　　3. 单资质的工程总承包合同并未违反公序良俗

　　根据《民法典》第一百五十三条第二款的规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。公序良俗具体到建设工程领域，主要表现为建筑市场秩序及工程质量安全。因此，对于单资质模式是否违反公序良俗的判断，实质上就转化为对该模式是否违反建筑市场秩序和有害于工程质量安全的分析^[2]。首先，在我国传统的工程建设领域，设计、施工资质相分离的情况十分普遍。多数设计单位不具备施工资质。同样，多数施工单位也不具备设计资质。自2003年以来，我国工程领域通行的模式仍为单资质模式的工程总承包模式，且该模式多次被部门规章和规范性文件进行规制。由此可知，单资质模式并未扰乱建筑工程的市场秩序。其次，单资质模式不会损害工程质量安全，不论是单资质模式还是双资质模式，均是将专业工作交由具备相应资质的施工企业或者设计企业完成，另，工程总承包模式还规定了联合体形式，由施工单位与设计单位组成联合体完成项目，因此不论是单资质模式还是双资质模式，在工程安全方面并没有实质差异。因而，单资质模式也不会对建设工程的质量安全带来不利影响。

　　综上分析，工程总承包单资质模式不违反社会公序良俗，也未违反法律、行政法规的强制性规定，因此单资质模式订立的工程总承包合同应为有效合同。

　　三、单资质模式下，工程总承包单位将己方不具备资质的部分进行分包的合同效力

　　1. 司法实务的不同学说

　　此种情形是指，工程总承包商仅具备设计资质，在其与建设单位签署工程总承包合同后，将施工部分全部分包给专业的施工单位，此时的分包合同是否有效?我国司法实务中存在两种截然不同的观点：有的法院认为该合同属于转包或违法分包合同，因此无效;有的法院会认为工程总承包不等同于施工总承包，从而认定分包合同有效。比如河南省高级人民法院的(2019)豫民申5894号案例，二审法院与再审法院作出了截然不同的判断。

　　2. 司法案例

　　(1)案例背景

　　中机新能源开发有限公司、郑州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。中机公司与项目业主签订的《新乡中益发电有限公司2x600MW超超临界机组工程烟气脱硫岛总承包合同》，施工范围包括设计、采购、施工等内容，并且该合同还在相关部门进行了备案登记。后，中机公司与郑建工公司双方签订《新乡中益发电有限公司2×660MW超超临界机组烟气脱硫建筑工程施工分包合同》(合同编号：xxx-TL1201-13-SGA001)一份，合同项目由新乡中益发电有限公司投资建设，中机公司施工总承包，郑建工公司施工分包。

　　(2)二审法院观点

　　二审法院认为，关于案涉施工合同效力问题。依据《合同法》第二百七十二条^[3]第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十九条^[4]第一款规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位许可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，中机公司作为总承包方将其承包的工程中的建筑工程主体结构和土建工程分包给郑建工公司施工，违反了上述法律的强制性规定，属于违法分包，其与郑建工公司签订的《新乡中益发电有限公司2×660MW超超临界机组烟气脱硫建筑工程施工分包合同》应认定为无效合同。

　　(3)再审法院观点

　　再审人民法院认为，根据《EPC总承包合同》第一条工程概况中关于工程范围的约定，该合同为建造总承包工程(EPC)，包括设计、制造、采购、建设与施工、安装等所有工作;另根据第十条约定，总承包人在本工程的建筑及安装施工主要分包要经过发包方认可。根据上述约定内容显示，该《EPC总承包合同》的性质应为工程总承包，而非施工总承包。二审法院认为中机公司将建筑工程主体结构和土建工程分包给郑建工公司，违反了《合同法》第二百七十二条第三款和《建筑法》第二十九条的规定，属于违法分包。本院认为，从前述两个法律条款的内容看，对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，截至目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。因此，中机公司作为工程总承包方，经发包方中益公司对郑建工公司单位资质审查报审同意后，将土建工程进行分包，涉案的总包和分包合同均应合法有效。

　　3. 单资质模式下，工程总承包单位将己方不具备资质的部分进行分包的合同有效

　　首先，《民法典》第七百九十一条和《建筑法》第二十九条的规定，均是对施工总承包模式下分包合同所做的规定，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，工程总承包并不等同于施工总承包。截至目前，我国并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。其次，工程总承包商将设计或者施工专业分包后具备相应资质的企业与设计单位、施工单位组成联合体投标的效果并无二致，且不会损害社会公共利益。如果让不具备设计资质或者施工资质的单位进行专业作业，反而不利于维护公共安全。因此，单资质模式下工程总承包单位将己方不具备资质的部分进行分包的合同有效。

　　四、施工单位再行专业分包的合法性问题

　　在工程总承包模式下，施工单位将工程再行分包的，则该问题与施工总承包模式下，施工单位再行进行分包，分包合同的效力如何是同一个问题。因为在工程总承包模式下，设计单位与建设单位签署工程总承包合同后，将施工部分全部分包给施工企业，此时施工企业的地位类似于施工总承包。

　　《建筑法》第二十九条明确规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，也就是禁止二次分包。那么在工程总承包项目下，建筑施工分包单位进行专业分包是否属于二次分包呢?近年来国务院直接对一系列重大安全质量事故进行调查，事故调查报告对工程总承包和施工总承包的分包作出明晰的不同处理，这应该能够成为考量这个法律问题的有力依据。施工总承包模式下，国家主管部门认为施工项目整体转包或专业分包后又二次分包的，构成转包或违法分包。如杭州地铁特大事故，国务院安委会、安监总局、浙江省安监局、江省建设厅等相关主管部门迅速组织调查，并在调查报告、事故通报、新闻发言中指出：中铁工、中铁四局、六公司等施工企业存在层层转包、分包的违法事实，致使工程施工管理、安全管理严重缺失，是该项目发生事故的主要原因之一。又如：上海市静安区胶州路28号公寓大楼特别重大火灾事故。国务院安委会办公室在《关于上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理结果的通报》中指出，建设单位投标企业招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包和工程项目施工组织管理混乱是最主要的原因，并在该通报中明确提出严厉查处将工程肢解发包、非法转包、违法分包以及降低施工质量和安全要求的行为。从上述案例我们发现：国家主管部门认为施工总承包模式下，施工工作的整体分包和专业工程的二次分包分别构成转包或违法分包，而工程总承包模式下并不因此而违法或导致合同无效。

　　五、结论

　　首先，工程总承包项目的“单资质”模式所签订的工程总承包合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，同时，不存在扰乱建筑市场秩序、损害工程质量安全的情形。因此，该模式下的工程总承包合同当属有效。其次，工程总承包商将设计或者施工分包给具备相应资质的企业并不构成违法分包，分包合同的效力并不受影响，但是施工单位或者设计单位将工程再行分包的则可能构成转包或者违法分包，即第二层级的整体分包合同属于无效合同，但是施工总承包单位进行专业分包的情况除外。

　　双资质模式是建筑行业转型时期的一个明确的导向，双资质模式的推行有助于我国建筑领域的规范发展，有助于建设效率的进一步提高。但由于目前双资质的企业相对较少，因此短期内不宜对“双资质”进行强制实施。

　　注释：

　　[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

　　[2]《北京仲裁》专题|“单资质”模式下工程总承包合同的效力分析，高印立郝梓林，2020年第2辑

　　[3]原《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，已纳入《中华人民共和国民法典》合同编第十八章“建设工程合同”，对应现行有效条文为《民法典》第七百九十一条第三款。《民法典》自2021年1月1日起施行，原《合同法》同时废止。该条款仅作立法体例整合，无实质性内容修改，裁判规则与适用标准保持一致。

　　[4]《中华人民共和国建筑法(2019修正)》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

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　　刘俊丽，高级合伙人，管理主任，国际工程与PPP业务部主任、合伙人会议薪酬与分配委员会主任

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