一、背景说明
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》)已于2026年6月30日起正式施行。《建工解释二》共二十三条，其中，针对建筑市场长期存在的资质借用(挂靠)、转包、违法分包等行为，《建工解释二》作出了更为严格和明确的规定。为帮助建筑施工企业准确理解新规、有效防范法律风险，现就重点条款及风险提示如下，请建筑施工企业高度重视并严格执行。
二、关于资质借用(挂靠)行为的核心风险提示
(一)资质借用协议一律无效，借用费不予支持
《建工解释二》第三条第一款规定：“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。”
风险提示：实践中，资质借用的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照;建筑施工企业转让、出借资质证书;名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包实为资质借用行为。近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用现象。无论以何种形式出现，只要构成出借资质或允许他人以本企业名义承揽工程，相关协议均将被认定为无效。企业通过出借资质收取的“管理费”“挂靠费”“使用费”等，法院将一概不予支持。
此外，人民法院还应当依照本解释第二十二条规定，及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送建设行政主管部门依法查处。这意味着出借资质不仅面临民事上的不利后果，还可能引发行政处罚。
(二)出借资质企业可能被判决直接向挂靠人支付折价补偿款
《建工解释二》第三条第二款规定：“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”
风险提示：在挂靠情形下，即使建设工程质量合格，出借资质的企业仍可能被判决向挂靠人支付折价补偿款。这实际上阻断了出借资质企业通过无效合同获取利益的空间，同时压实了出借资质方向借用资质方的付款责任。企业一旦出借资质，不仅无法收取管理费，反而可能承担向挂靠人支付工程款项的义务，面临“赔了夫人又折兵”的局面。
(三)发包人明知挂靠时，挂靠人可直接向发包人主张权利
《建工解释二》第四条规定：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人请求发包人支付折价补偿款的，不予支持;但发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，并判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
风险提示：如果发包人明知或应当知道挂靠事实，挂靠人可直接向发包人主张折价补偿款。此时，出借资质的企业虽被通知作为第三人参加诉讼，但在发包人与挂靠人之间可能直接被架空，既无法收取管理费，又可能丧失对工程款的控制权。若发包人善意时则挂靠人不得直接向发包人主张。
(四)表见代理风险：出借资质企业须对外承担民事责任
《建工解释二》第五条规定：“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。”
风险提示：挂靠人以企业名义对外采购材料、租赁设备等，如果构成表见代理，企业须对外承担民事责任。企业出借资质后，对挂靠人的对外经营行为难以有效管控，但却可能因此承担巨额的材料款、设备租赁费等债务，风险极大。
三、关于转包、违法分包行为的风险提示
(一)转包人、违法分包人须向接受转包/分包方支付折价补偿款
《建工解释二》第六条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”
风险提示：转包人或违法分包人不能以合同无效为由拒付工程款。只要工程质量合格，接受转包或违法分包的一方即可参照合同约定请求支付折价补偿款。企业作为转包人或违法分包人时，付款责任无法免除。
(二)接受转包/违法分包方不得向发包人直接主张权利
《建工解释二》第六条同时规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”
风险提示：接受转包或违法分包的单位或个人不能突破合同相对性直接起诉发包人。这与挂靠情形下发包人明知时可向发包人主张权利的规则形成鲜明对比。企业作为发包人时，可据此规则有效防御实际施工人的直接诉请;但企业作为转包人或违法分包人时，仍需对下游承担付款责任。
(三)代位权诉讼成为兜底救济途径
《建工解释二》第七条规定：借用资质的单位或个人、接受转包或违法分包的单位或个人，可依据民法典关于代位权的规定，以出借资质的企业、转包人或违法分包人怠于行使到期债权为由，向发包人行使代位权。
风险提示：虽然实际施工人不能直接起诉发包人，但可通过代位权诉讼间接向发包人主张权利。企业作为发包人时，若下游存在转包、违法分包或挂靠情形，仍可能面临代位权诉讼的风险。
四、关于农民工工资支付责任的特别提示
《建工解释二》第八条规定：参与工程建设的农民工可依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资，人民法院依法予以支持。
风险提示：根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿。在挂靠、转包、违法分包情形下，施工总承包单位可能因下游单位拖欠工资而承担先行清偿责任。企业在涉及挂靠、转包或违法分包的工程项目中，面临被判决先行垫付或清偿农民工工资的重大风险，且追偿难度较大。
五、关于质量责任的特别提示
《建工解释二》始终将建设工程质量合格作为承包人主张权利的基础条件。无论是在挂靠情形下挂靠人请求出借资质企业支付折价补偿款，还是在转包、违法分包情形下接受转包/分包方请求支付折价补偿款，均以建设工程质量合格为前提。
风险提示：一旦出现工程质量问题，企业不仅无法以合同无效为由免责，反而可能因出借资质、转包或违法分包行为承担更重的质量责任和赔偿责任。
六、综合合规建议
基于上述风险分析，现提出以下合规建议：
1. 立即停止一切形式的资质出借(挂靠)行为。包括但不限于：禁止允许任何单位或个人使用本企业资质证书、营业执照;禁止以“内部承包”“合作经营”“加盟分公司”等名义变相出借资质。对于已存在的挂靠项目，应尽快与挂靠方协商清退或规范方案，切勿心存侥幸。
2. 严格杜绝转包和违法分包。对在建项目进行全面自查，确保所有分包均符合法律规定，分包单位具备相应资质，分包合同内容合法合规。
3. 加强对分包单位的用工和工资发放监督。施工总承包单位应切实履行对分包单位劳动用工和工资发放情况的监督义务，防范因分包单位拖欠工资而承担先行清偿责任。
4. 严格管控项目印章和授权管理。防止挂靠人或转包、违法分包的实际施工人以企业名义对外签订材料采购、设备租赁等合同，避免因表见代理而承担非自身经营产生的债务。
5. 建立新规学习与培训机制。各单位应组织项目经理、法务人员、商务人员认真学习《建工解释二》全部条文及配套典型案例，确保在合同签订、履行、结算等各环节严格遵守新规要求。
6. 全面排查存量风险。对在建和已完工未结算项目进行全面梳理，排查是否存在挂靠、转包、违法分包等情形，评估潜在诉讼风险，提前制定应对预案。
作者简介：
刘俊丽，高级合伙人，管理主任，国际工程与PPP业务部主任，合伙人会议薪酬与分配委员会主任
拥有24+年法律工作经验，累计办理案件700余件，经办案件标的额超1000亿元人民币。专注于国际 / 国内建设工程投建运全生命周期法律服务(PPP、BOT、EPC、FIDIC等);政府与社会资本合作及特许经营项目全生命周期法律服务;新基建、新能源项目投建营全生命周期法律服务;能源与环境工程(EOD)投建运全生命周期法律服务;并深耕上述领域重大疑难争议解决法律服务。
国际工程与PPP业务团队
「三级 + 四化」全维度服务保障
刘俊丽主任团队搭建了「三层三级」组织架构，推行核心骨干主导 + 执行层高效协同 + 各地分支机构及合作咨询机构联动补位的服务模式，实现专业服务能力与人力调配灵活性的双重保障。
团队以专业化、行业化、团队化、国际化为发展内核，成员均为深耕国内外大型基础设施与公共服务领域的专业律师，多数具备工程、法律双专业背景;同时长期与战略投资、工程咨询等领域专业机构深度合作，组建跨领域服务联盟，为客户提供一体化解决方案。
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王林晓，执业律师
王林晓律师，北京德和衡律师事务所执业律师、调解员，土木工程专业本科、中国政法大学法学专业在职研究生。深耕建筑工程领域十余载，擅长建设工程和房地产、PPP、民商事争议解决法律业务，曾代理上百起建设工程设计施工和监理、PPP合作纠纷、建材买卖合同相关争议解决案件，并曾担任政府、事业单位和数十家建筑企业的常年法律顾问。
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