前段时间，奥迪广告剽窃北大满哥文案的事情，闹得满城风雨。可没想到的是，最近，凤凰网美食也遭遇了类似的困境，其作品《梦境》和腾讯视频出品的沉浸式剧情推理综艺《开始推理吧》先导预告片（以下简称“《推理》”）“不谋而合”。当然网络上，对于《乘风破浪的姐姐》宣传片头与动画电影《深海》预告片也存有质疑。具体作品对比参考如下：

《推理》与《梦境》（视频来源于网络）

《乘风破浪》与《深海》（视频来源于网络）

       那么究竟何种构成侵权，何种又属于合理使用呢？法律的界限在哪里，行为的边界在何处？版权的鼓励创新和垄断性保护又该如何平衡？所谓模仿、借鉴、致敬、剽窃、抄袭、恶搞的区别和差异在哪里？

       凤凰网编辑冯毅连线法律顾问赵友盟律师：

       冯毅：在您看来，这个算是抄袭吗？

       赵友盟：人物在窗正方向前，床两侧昏暗的光线，窗外的背景变换的色彩色调、室内陈设等所形成布景、镜头角度上存在雷同。在情节桥段上，《梦境》是从董振祥面对镜头，提出一个问题开始，之后交叉剪辑其他嘉宾站在窗前的画面。《推理》则是以沈腾面对镜头，提出一个问题开始，之后交叉剪辑其他明星站在窗前的画面。表达方式和视觉效果上，从电影学的角度，二者均以窗户构成了一个景框，以此种方式表达了一种束缚感（但这可能是一种独创的表达），《梦境》表达了人物被各自的梦魇所“束缚”，《推理》表达了综艺中的人物被案件所“束缚”。在此情形下是否构成剽窃存在多种论证角度。

       冯毅：从法律上来说，到底什么是抄袭呢？

       赵友盟：首先，原作品必须是著作权法所保护的作品，即是独创性的表达。在这一点上抗辩论证的角度包括主张的侵权内容是否与其他在先作品类似而丧失独创性，或者主张的侵权内容是一种思想而非表达。也就是我们法律上常说的思想和表达二分法。

举例而言，最近在疫情防控期间，刘畊宏夫妇的健身操就非常火爆，但是健身操本身在现行法律规范下不属于著作权法保护的作品法定形式之一。其次健身操在司法实践中，我们认为属于一种系统或方法，是思想的一种，而思想是不受著作权法保护的，因为锻炼调动人身体的相关肌肉群体的方式极其有限，如果赋予该类锻炼方法以著作权垄断，则会极大地限制人的行为和自由。这一裁判原则在我国的第九套广播体操著作权案以及美国的瑜伽案中也得到印证。同样也需要注意到的是无论是《梦境》和《推理》中使用到的音乐，还是刘畊宏直播时使用到的音乐，也都需要取得相关音乐作品权利人的许可授权。

       再比如，最近开播的《开始推理吧》和《明星大侦探》都是明星类探案综艺；

       以及爆火的《乘风破浪的姐姐》以逆龄女团选秀呈现当代不同女性的追梦历程的创意和疑似的韩综《姐姐们的Slam dun》；

       还有前段时间在法律圈很火的综艺节目《令人心动的offer》和韩综《good people》，都是职场类综艺，也都选定了律师这一职业。

       但是综艺节目的模式、创意属于一种思想，不受著作权法保护。不过除了模式、创意相同外，如果剧情、桥段、情节、案例等也雷同，则不能一概而论，因为综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。   

       其次，关于主张侵权的内容与原作品复制内容实质性相似的程度、数量占比等。在这一点上，可能需要论证侵权作品是否构成变革性作品（转化性使用），将会是这个案例中讨论的重点。很多“致敬”文学之所以不构成侵权，正是因为存在变革性。例如：对原创民谣歌曲进行说唱模仿属于一种变更性的目的，但是还得根据它使用原作品的数量占比以及对原作品市场的影响再进行具体区分。

       同样，被主张侵权的一方也可能去论证自己创意的来源和启发，来主张没有实际复制，但这些都是需要证据佐证。

       再者，在前述两项条件成立的情况下，可能构成剽窃，但还需确认是否构成合理使用。由于我国是成文法国家，合理使用需要依据著作权法第二十四条规定的情形进行认定。

       但是司法实践中，也有许多法官出于保护和鼓励创新的原则，也会通过美国法律体系中合理使用的认定标准进行论述，就使用作品的目的和性质（是否营利性，是否变革性目的）、受著作权保护的作品的性质、所使用部分的实质性相似程度及其在整个作品中的比例数量、使用行为是否影响了权利人作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法权益（对原作品市场的影响）等，这其实也与上述判断思路异曲同工，只是法律论证逻辑顺序存在差异。

       冯毅：抄袭之后，对于被抄袭者有什么影响呢？

       赵友盟：这一点其实也是涉案双方应当关注的重要事实之一，我们法律上说“谁主张，谁举证”。对于涉嫌侵权方主张其构成合理使用，应当是涉嫌侵权方的举证责任。但是合理使用的证明构成要件中，对原作品市场是否存在影响，涉嫌侵权方主张的是不存在影响，但不存在影响又是一个消极事实。从这一角度来说，应当由主张积极事实的一方承担举证责任，因此应当由主张被侵权的一方证明侵权作品侵犯了原作品的市场。但具体举证责任的分配在这一情形下是比较微妙的，在说唱衍生品的案例中，法院就要求涉嫌侵权方收集证据证明基于说唱衍生品对原创歌曲的许可市场没有影响。

       冯毅：抄袭者将面临什么样的责任以及后果呢？

       赵友盟：如果构成剽窃，且不属于合理适用，则剽窃者需要承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。赔偿金额以权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费等作为基准计算，难以计算的由人民法院根据现有证据基础在五百元以上五百万元以下酌定。

律师介绍

赵友盟

北京德和衡律师事务所执业律师

       赵友盟律师在争议解决、新媒体娱乐法和金融地产等业务领域具有丰富的实务经验。曾向光大集团、中节能集团、中储棉集团、北京市供销社、上海容之集团等十数家集团客户及其下属企业提供法律服务，擅长公司治理合规体系建设和梳理。

       在争议解决领域，专攻于上诉及再审案件，专注于疑难复杂商事案件的争议解决。在知产及新媒体娱乐法领域，为凤凰网、Aprilday、YISIN等多家媒体、自媒体、MCN、广告公关营销公司、博主等提供法律服务。与江苏书画协会、南京大学文化艺术教育中心、南京总统府书画院、江苏青年美术家协会保持着紧密的联系。

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