民法典司法解释的限度
谢鸿飞教授：
各位前辈、各位同仁，上午好。非常荣幸参与这一盛会。我今天讲的主题是《民法典》司法解释。
为什么选这个题目？因为在《民法典》之前，司法解释特别多，《民法典》的实施必然意味着司法解释的也应及时整理，也包括制定一些新的司法解释。在《民法典》实施后，应如何对待民事领域的司法解释，是一个重要的实务问题。
今天我主要讲三个方面的问题：第一个问题是在民事领域司法解释的特殊意义。第二个问题是《民法典》司法解释的现状。第三个问题是《民法典》司法解释的限度。
第一个问题，中国民事领域司法解释的特殊意义。
从法律史和比较法的角度看，对司法解释一直有两种不同的态度。第一种传统是全面禁止。理由很简单，在法律颁行后，如果出现很多司法解释，这意味着法律本身是有问题的，法律的权威就受到影响。比如普鲁士普通邦法就相当明确地规定，禁止法官解释法律，法官对法律的理解存在问题时，必须寻求立法机关的解释。但普鲁士普通邦法的立法者也意识到，禁止解释法律的前提是法律必须完备、周全，因此普鲁士普通邦法的条文非常多，涉及到民事领域的也有一万五千多条。除了捍卫法律的权威以外，禁止司法解释还有一个原因是宪法框架下的权力结构。在现代宪法中，立法权和司法权是分离的，司法权不能僭越立法权。第二种是鼓励解释。梅因在《古代法》中提到发展法律的三种方法：立法、法律拟制与衡平。在大陆法系中，“衡平”主要是通过法院的判决和法律解释来完成的。比如，德国和法国在颁行民法典后，为了是法律能够适应社会新情势的发展，应对社会对法律的挑战，最重要的方法是运用民法基本原则、法教义学来解释法律。比如侵权领域的无过错责任、让与担保等。在这些国家中，比较有意思的一个现象是，它们把一些有造法功能的司法裁判规则作为“习惯”。在大陆法系国家中，从瑞士民法典开始，习惯基本都被作为一种法律渊源。司法判例形成的习惯和交易习惯、地方习惯一样，都可以作为法律的渊源。
在中国，民事领域的司法解释的正当性很少被质疑，它的数量繁多，而且表现形式也多元，包括正式的司法解释、批复等。无论在财产关系领域还是人身关系领域都如此。民事领域司法解释的多数规范针对的是法律条文，主要是明确法律规则的构成要件和法律效果。但是，司法解释进行法律续造甚至“造法”的现象突出。法律续造适用的主要情形，是立法者的本意是计划规定某个事项，但文意没有说得很清楚，司法解释就澄清了文意。司法造法现象在民事领域特别突出，《民法典》之前民事单行法，尤其在财产法方面民事单行法，随着市场经济的深入发展，已经很难满足社会的新发展和经济的新需求，而实务对法律规则有非常强烈的需求，在这种情形，司法解释很大程度上就起到了立法的作用，比如《民法典担保法司法解释》对让与担保的承认。
在《民法典》之前，中国民事领域的司法解释至少起了三个作用。
第一，提供司法实践需要的法律资源，比如婚姻领域的彩礼问题，是通过婚姻法解释明确的。这里例子可以说比比皆是。
第二，遏制法官自由裁量权，中国司法解释有特别有意思的一个现象是努力遏制法官的自由裁量权。比如，《担保法司法解》释第7、8条规定在担保合同无效时，包括担保合同本身无效以及主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，他承担的责任最多不能超过二分之一或者三分之一。《民法典担保制度司法解释》第17条维持了这些规定。从法理上说，这样的规定是不好理解的，因为担保人的过错有大有小，如果他的过错非常大，比如和债务人恶意串害债权人，在这种情形，让他承担最多二分之一或者三分之一的责任可能不是太合适。为什么司法解释代替了法官在个案中的判断？原因很简单，为了遏制法官自由裁量权。另外一个有趣的例子是，《铁路运输人身损害赔偿司法解释》第5条规定，铁路运输企业应当在全部损失的百分之八十至百分之二十之间承担赔偿责任。在司法实践中，遏制法官自由裁量权有它的合理性。
第三，适应社会新情势。承认了让与担保这是非常明显司法解释造法的作用。
第二个问题，《民法典》时代司法解释现状。
《民法典》已经于今年1月1日实施，最高法院司法解释紧锣密鼓地跟进。目前《民法典》司法解释的基本清楚是：新制定七件，这七件中，《民法典担保制度司法解释》基本上推倒重来，对《担保法司法解释》的改动非常大。担保司法解释和担保法司法解释差距非常大，这是因为《民法典》对担保的规定和《担保法》相比，差异很大。《民法典》中的担保无论在理念上，还是规则上都发生了很大的变化，在这种情况下，最高院沿用以往的担保法司法解释是不现实的，所以《民法典担保制度司法解释》有非常多新规定。新颁布的其他司法解释，除了《民法典》时间效力的司法解释都谈不上是新规定，主要还是修改以往的司法解释。
修改和废止的司法解释相当多。整体上来看，在《民法典》之后会看到司法解释数量依然很多，并没有得到根本程度的减少，这就引发了一个问题，在《民法典》刚刚实施的时候出了这么多司法解释，是否会影响立法的权威？最后我谈谈关于司法解释限度的一点看法。
第一是司法解释的起草原则。
首先是司法解释对立法的善意原则，在《民法典》年代做司法解释时，首先应当推定立法是没有错误的。如果说《民法典》之前，我们的立法有很多漏洞需要弥补，很多错误需要纠正，《民法典》编纂的目的之一，就是要做这样的工作。在《民法典》之后，司法解释应恪守“法律是正确的”这种观念，不能动辄司法造法。否则在对《民法典》颁行的意义贬损非常大。
其次是司法解释应保持克制原则。在什么情况下我们需要做司法解释？
第一种情况是进一步明确法律规则的构成要件和法律效果，比如《民法典》有很多“知道或者应当知道”的构成要件，在实践中如何把握？一般过失导致的不知情是否构成善意？这是需要明确的。此外，就法律效果而言，《民法典》有一些规定也也并不是非常明确，需要适当解释。比如《民法典》第700条关于保证人追偿权和法定代位权的规定，尤其是法定代位权的范围，《民法典担保制度司法解释》第18条明确了这一点，值得肯定。
第二种情形是法律规则的竞合。《民法典》只是很抽象的规定了责任竞合原则。很多规则的竞合需要司法解释。比如《民法典》第416条被称为《民法典》最难懂的条款，它引入美国法上PMSI--购置款债权的超级抵押权。它和所有权保留在担保功能方面不存在实质差异。在所有权保留买卖中，卖方做了所有权登记之后，为了让权利得到的保障，很可能他会办理PMSI登记，这种做法是否可以？《民法典》不可能详细规定，《民法典担保制度司法解释》第57条规定了这一问题，值得肯定。
第三种情形是基于民法基本原则，克服明显的法律漏洞。全国人大常委会法工委的《民法典》释义书承认了一个立法漏洞：第387条、第689条只是规定反担保由债务人提供。这就产生了一个漏洞——第三人为什么不能提供反担保？根据契约自由原则，第三人完全可以提供反担保。在这种情况下，《担保法司法解释》第19条对反担保打的补丁非常有必要。另外，基于民法基本原则，填补立法者没有遇见到的法律漏洞，在司法实践中也是很重要的。在这方面，《民法典》的规定漏洞还需要实践观察。
第四种情形是规定不宜由《民法典》规定的事项。一些在实务中频发，但可能是暂时性的问题，《民法典》不宜规定，比如借新还旧中的担保人责任等问题。司法解释统一裁判规则是很重要的。此外，对一些普遍性的习惯，比如彩礼问题，司法解释统一规定也有必要。
当然，《民法典》的实施比较重要的特殊的一个问题是，新法的时间效力已经新的一般法和旧的特别法之间的冲突。我国《民法典》并没有配套相应的施行法，因此，司法解释就必然在这方面做出努力。
无论如何，司法解释不能在逾越《民法典》的内在体系。以往的司法解释修改《担保法》、《合同法》的地方非常常见，比如说《担保法》有关保证期间性质的规定等。在《民法典》之后，司法解释不应有这么大的权力。司法解释最困难的是，如何把握立法者在《民法典》体现的价值追求或者内在体系。比如，《合同法司法解释二》是对合同法总则的有益补充，但它现在被废除了，最高院应该还会进一步做合同编的司法解释。如果做，《合同法解释二》第1条是否要纳入？《民法典》尽可能吸纳了司法解释的规则，但并没有纳入这一条。这一条规定，一个合同的成立只需要有两个条件或者两个条款，一是标的，通常购买的商品或者购买的服务；二是数量。至于其他所有条款，比如说交付的时间、期限等等都可以不约定。它彻底颠覆传统民法关于合同的要素、常数、偶数的基本区分，目的为了鼓励交易。但这一规定非常容易伤害契约自由，契约自由也意味着，任何人都有不订立合同的权利。如果合同只有标的条款和数量条款，当事人签字盖章时的真实意思认为这个合同没有成立，需要进一步双方再协商，但《合同法司法解释一》这一规定完全排除了当时经济人协商可能性，而且它与要约规则也存在冲突，所以《民法典》立法者没有把司法解释二的第一条纳入。未来司法解释也不应纳入。
《民法典》后的司法解释有两个可喜的发展。一是简化，二是更加体系化。在体系化方面，相信还会有更大的发展，《民法典担保制度司法解释》就体现了这两点，这是非常好的趋势。
因为时间关系我就讲到这里。最后祝德衡律师集团越办越好，祝各位前辈、同仁身体健康，新年快乐!
