2020年1月18日，德衡律师集团首届律师实务学术年会圆满举办，在“学术顾问委员会成立仪式暨第一次学术会议”环节，中国人民大学副院长杜焕芳教授和对外经贸法学院黄勇教授分别发表了主题演讲。
以下根据杜焕芳教授和黄勇教授在会议上的主题演讲录音，整理形成文字稿，供大家学习、参考。感谢杜焕芳教授与黄勇教授！
民法典编撰与《民法通则》第142条何去何从
——在首届律师实务学术年会上的主题演讲
中国人民大学副院长 杜焕芳教授
德衡律师集团的各位律师朋友，企业界的各位法总，来自法学院的各位专家学者们，大家下午好！
很高兴在岁末年初这样一个重要的时刻，来参加德衡律师集团举办的这样一次重要会议，也见到这么多重要的人物。今天为什么要讨论这个话题？之前定了一个题叫新时代律师在中国法学教育中的作用、作为和作业。后来因为前天在全国人大法工委和最高法院分别开了两个座谈会，专门讨论民法典有关的问题。其中讨论的两个问题，一个是合同法编草案的情况，还有国际条约的适用情况。大家知道去年的12月23号到28号，十三届全国人大第十五次常委会已经就民法典草案进行了审议，而且决定提交今年3月份大会来审议。如果审议通过，有个最后一条第1260条说，本法实施以后，我们现有的民事法律里边多数的法律包括民法总则、民法通则、婚姻法、继承法、收养法、合同法、物权法、侵权责任法等等，全部作废。作废之后，其中有一个大的空缺，是什么呢？原来民法通则第8章是第142条到150条，其中第142条是关于涉外案件的法律适用的三个条款，第1条是关于涉外民事关系法律适用，依照本章的涉外法律适用的规则来确定。这一条已经被2010年涉外民事关系法律适用法全部替换了。第2条是中国缔结参加的国际条约同中国法律有不同规定的适用国际条约的规定，除中国政府保留说明的除外。第3条是中国法律和中国参加的条约没有规定的，可以补充适用国际惯例。这两款在2010年法律适用法里是没有规定的，随着民法典即将出台，也就意味着有关于中国这么多涉外案件的处理中，关于法律适用除了适用外国法之外，适用国际条约可能会出现一个没有依据的状态。我们知道海商法、民用航空法、包括票据法，这些法律里边也有关于专门的编涉外章节，也有关于相应的海商民航空票据领域中的关于国际条约、国际惯例适用，但是民法典出台以后，这些法律并没有说被废止，也就是说这些领域中的国际条约适用是可以有依据的，但其他的一般性的民商事领域，包括我们现在新型的一些像债券、公司股权，包括其他一般领域的，可能就失去了这一个依据。
这一次法工委座谈会我也提了一些我的意见，下午去最高法院座谈的时候，也就这个话题提出来，所以这是一个背景。第二为什么要讨论？我们回过头去看2010年，全国人大常委会去审议涉外民事关系法律适用法，有专家、有学者、有部分的常委委员也都建议要把国际条约的规定纳进去，但最后没有采纳，我查了当时全国人大官网上的报道，为什么没有纳入？又列了这么几个理由：
第一，说是条约的涉及面比较广，情况复杂；
第二，现实中不同的学者、不同的实践有不同的做法；
第三，现有的民法总则、民法通则、民事诉讼法的规定还可以使用；
第四，将来其他法律还可以去规定；
第五，说据了解，国外一般不在这种法律里边规定国际条例的规定。
我就回过头去看这些理由是不是足以成立？大家看看第1条条约性质是不是复杂？涉及面是不是广？但是我们在民商事领域中有多少条约？据不完全统计，目前中国已经参加的或者批准的缔结的条约一共是2万多件。但主要是双边的，多边的国际公约经全国人大批准的是420件。其中多边公约是153件。我们看这个数据跟我们现在全国人大，包括常委会所通过的法律层面上一共才两百五十几件。可以看到中国法律体系里边其实有一个不可忽视的一个部分，我们参加、已经缔结、已经生效的在民事领域中的相关国际条约，是我们国家法律体系的一部分。当然，这个是不是成立，有不同的声音。但毫无疑问，它必然在我们的司法实践，包括仲裁实践中加以大量引用。如果涉及到纯民商事条约其实不复杂。比如从这个类型来说，无非就是实体性质的、程序法性质、冲突法性质的。而我们现在的程序法性质的条约，在民诉法里边基本上都用送达公约、海牙取证公约，包括判决承认执行公约，包括纽约公约，这都是非常正常的，用得非常好。中国目前唯一参加的一项有关冲突法公约只有一项关于合同权利保护的。
1993年签署的05年批准的跨国儿童权利保护合作公约。实体法公约是我们常见的民商事条约，无非就是最常见像CR级公约销售合同公约、运输公约，有损害民事责任公约，当然也包括大量知识产权领域的公约，所以这类型实际上是可以分得出来的。从性质上它也是比较明确的，从条约的实际情况来看，无非就三种，一种是强制性的，比如说最典型的是运输类的，比如航空的运输公约，它是强制性的，你要加入就必须直接使用，不存在当事人去减损排除的问题。那么还有一类是什么？任意性的。比如说我们在通常的销售合同公约，它是可以通过当事人减损甚至排除适用的。还有的是没有生效的条约，中国的法院司法实践中，我们仲裁机构中也在根据当事人的约定去援引，在2010年2012年最高法院司法解释一里边已经明确这一点，对中国没有批准、没有生效、没有产生拘束力的条约，中国当事人可以用，但不是作为调解使用，他作为当事人的合同条款的一部分去确定双方的合同权利义务，因为我们所讨论的条约在民商事范围领域中，它只是具有私法条款，不涉及公法条款，因为条约都是政府国家去去签订的，所以它既有公法条款也有私法条款，但民法通则的142条讲的是民商事领域中的环节，那么这是第1个理由，我觉得可能不成立。
另外，从实践来看，我们的司法实践、仲裁实践这么多年来，援引国际条约的案例很多。我也查了一下中国裁判文书网，一共涉及国际条约适用的是144件。我也大致看了一下，多数的从86年民法通则以来，主要原因是民法通则第142条，当然其他单行法也有用，比如民用航空法、海商法、票据法。当然也包括我们2012年最高法院司法解释一的第4条，进一步明确了。司法解释很多，而且用得很好，最高法院的朋友他们也说司法监督没有什么大的障碍。
那么从仲裁实践中来看，我这几年受贸仲的委托，每年在主持编写一个中国国际商务仲裁年度报告，其中2015年度的报告里面，我们这边选取了一章。讲什么呢？就仲裁案件中怎么适用国际条约，我们选取了我们最通常使用的CR级公约。贸仲这一年度统计了81份仲裁裁决书，涉及到CS级公约的使用，那么使用的情况跟法院有所不一样，法院基本上使用严格的法律适用依据，但是贸仲仲裁裁决时间来看分三种，一种是跟142条一样直接使用、自动使用，一共是41份裁决书。那么36份裁决书是非自动使用，通过当事人的主动的选择使用或者落实的使用，还有4份是根据我们一般的国际私法规则来源于使用，所以从仲裁实践、司法审判实践，大量的裁判文书，包括司法裁判文书、仲裁裁决书，其实都有关于国际条约的适用的依据，就是依据142条为主。那么第3个理由不成立，说国外没有关于条约的规定，我也查找了，我有一个同年级的博士生同学，现在武汉大学任教--周国文教授。他有一本叫外国国际私法的法立，它收集了目前有国际司法立法的95个国家和地区的国际司法立法例，其中分4类，1、分散式立法，共14个国家地区，2、担心法规市场，共14个国家和地区。
专编专章式的立法是有46个国家和地区，还有24个国家的地区是法典式的。这本2017年出版书里一共选了25个国家，我仔细的看完之后，只有两个国家没有规定条约的适用，其他23个国家都有关于条约适用的条款，只是有多有少分两类：
一：非常简单的说国际条约在这个国家法律里边是优先直接适用的，优先于一个国家的冲突规范，不需要原因冲突规范就可以直接使用。
二：比较具体的，不仅解决了条约与国内法律地位问题，还有进一步怎么去适用，怎么去解释？比如说典型的是立陶宛和保加利亚，这两个国家的民法典里边专门在总则编里边提到了三条：1、这两个国家所参加的条约，跟这两个国家的民法典、民事法不同的适用国际条例规定。2、国际条约是可以直接适用于相应的涉外民事法律关系的。除非条约规定说要适用国家自己的法律。3、国际条约适用的时候，要以一个国际的背景，考虑它的统一的解释和它的统一性。4、从十八届四中全会专门讲社会法制建设的强调，到了去年十九届四中全会，在决定里面也进一步要强化加强社会法制工作建设。
一年前2月15号，中央全面依法治国委员会第2次工作会议上，习近平总书记讲了一个重要讲话，里面专门提到要构建中国法的域外适用法律体系，加强中国社会法制建设。怎么来加强？其实有两个维度。1、加强我们国家的社会法治，包括我们的对外关系法律体系建设。
2、要进一步遵循已有的生效的批准的条约这样一个守约的形象，以及进一步扩大对相应的国际规则的制定的话语权的建设。已有生效的批准国际条约，我刚开始提到如果说民法典出台了，没有规定这个条款，会给外界导致一种什么错觉或者质疑？以前30多年以来我们都是可以适用条约有法依据的，但是民法典出台以后，如果没有这类似条款，我们就会中国在国际条约这个问题上，在国际规则问题上是一个倒退。
所以我觉得目前为什么法工委在岁末年初重要的时间点还要去讨论这个话题，因为这个事情如果不现在讨论，没有时间了，3月份就马上到了，而且不可能有大的改动，所以我们中国国际法学界、国际私法界、学界，当天的最高法院、外交部的同志，我们都建议把民法通则142条的相关规定能够放进去。至于怎么放，我下面讲两个问题：
1、我们在2010年法律适用法里边没有规定，在2012年的最高法院司法解释一里面做了补充。但是从立法层面来看，有的学者观点就是认为可以在法律适用法里，把原有要补充规定东西复原回家。但从目前3月份民法典上的时间节奏来看，修改涉外民事关系法律诉讼法的方案基本上不可行，这是一种方案。
2、放在民法典大的框架里面去，那么具体也有好几种不同的声音。（1）放在总则里边还是放在附则里边？有人说放在附则里边，我们知道现在的民法典的1260条，它的附则就两条。1259条讲的是本法的以上、以下概念的界定。（2）关于实施的问题。从内容来看，放国际条约国际惯例系统跟这两条是不匹配的，一种声音说附则中也可以将来加一条。第二种声音说中华人民共和国法域内的活动适用中华人民共和国的法律，法律另有规定的从其规定。这是一个关于民法的地域效力的规定。我们现在有一种声音说，把它放在第12条，也有两种声音，一：把民法典第12条去掉，就换成国际条约和国际惯例这两款，来替代第12条，但这种声音我自己是反对的，我是建议变成第3种方案，就是在第12条里边增加两款，分别为讲国际条约的适用和国际管理的适用，那么第12条跟增加的两款之间有什么关系？我觉得是有内在联系的。因为现在第12条解决的是一国家民法的运载效应的原则性规定和它的特殊规定。它的第12条实际两句话，第1句话讲的是中国的法律，中国领域内的活动要适用中国的法律，这是一个国家属地法律的一个最大的效力。第2句话说法律另有规定的，从其规定我理解法律另有规定，主要就是我们的涉外民事关系法律适用法，包括像票据法、民用航空法和商法等单行法规里面涉及到涉外关系的是用他自己的法律，因为这个法律有可能适用中国法律，也可能适用外国法律，所以第1款如果按照我们现在设置解决的是适用中国和使用外国的这种场合。第2款和第3款分别来解决，现在已经是中国法律地位的国际条约和国际惯例的两种的具体表述问题，但具体表述要不要大动。一种方案就是原封不动的把民法通则第142条第2款、第3款的表述，完全安置到我们现在民法典的第12条第2款、第3款。那么第2种方案说稍作改造，稍作修改。修改的意见是什么？因为我们现在讲的国际条约适用是有前提的，说中国的法律跟国际条约不同的情况下才适用国际条约，好像意味着是条约与国内法不同的时候才优先直接适用国际法律，其实这种规定国际上有没有？几乎没有。
国际条约参加立即生效以后，在我们这样一个法律体系里面，实际上是赋予了它跟我们一般的民商事法律地位不一样的地位，是高于的，优先直接适用的，所以有的时候要么趁这个机会把它改造，当然这个改造难度也非常大，因为你要现在要启动这个程序本身就难度很大。那么第3种就增加一个情况，要说明一下 。2012年最高法院关于涉外民事关系法律适用法，司法解释一的时候也做了一个尾巴，考虑到什么，知识产权领域中有很多的条约它是不能直接使用的，需要转化或者已经转化为国内法的除外。所以这第3种方案就说在现有民法典第12条的下面，第2款讲国际条约适用的时候，保留现有的做法，增加一个国际知识产权领域的需要转化或者已经转化为国内法的除外，为什么？因为知识产权领域中其实最典型像WTO区域贸易自由协议，它本身不存在直接使用，都是转化为国内法律。还有一种是什么？需要转化为国内法律，比如说我们其他的知识产权条约，它的标准只是最低的保护标准，所以不可能是要优先与国内法律适用。大家知道这一次中美贸易协定第一阶段的协议签了，其中里面也涉及到好多知识产权的问题，那么大家也注意到今年2020年的全国人大的立法修法计划里面，其实都有关于知识产权法的修改问题，其实都是可能回应中美贸易协议里边怎么去符合这样的需求。
所以我回应一下，就是说第142条在这样一个时间点何去何从，如果没有规定，将来有很大一段时间，特别是涉外业务，无论是司法审判还是仲裁案件，我们就可能会丧失援引国际条约适用的法律依据，因为我们知道中国的宪法里边，我们的立法法里边，我们的缔约条约程序法里边都没有关于国际条约的一般性规定，所以现有的民法通则走了这么多年，司法实践也好，仲裁实践也好，都也没有大的障碍，所以可以借这个机会把他补充进去，那么比较好的方案就是不用大改，就直接作为民法典草案第12条的第2款和第3款。因为时间关系，国际惯例我就不讲了，因为国际惯例我们实际上有很多探讨的，因为现在所规定的是补充使用，但实际中我们大量的国际惯例，像实际上他们做仲裁，大量的不是说补充适用，更多是由当事人选择而被适用的，但补充适用也很好，因为它毕竟是立法的一个保留性条款，所以我想这个表达一下，就是民法典编撰重要的时刻我们要去关注，因为这个已经公布了草案，全社会都可以去征求意见，我是从我这个角度把民法草通则第142条，前两天座谈会里边一些意见，也供我们各位律师朋友供参考，谢谢！
反垄断法的修订思考与实施展望
——在首届律师实务学术年会上的主题演讲
对外经贸法学院 黄勇教授
首先特别感谢德和衡律师事务所的邀请，让我在学术年会上就反垄断法修订问题做一个学术的探讨，也特别感谢刘克江律师的邀请，这么多律师和法务精英来到现场，这种场面非常让我吃惊，也让我感动，也让我们看到我们法律共同体中的律师的成长，同时也祝贺德衡律师集团首届学术论坛成功召开。
我有幸跟德和衡律师事务所有很多的交集，比如说刘克江是我的学生，他在做反垄断领域的案件，还有任力律师，在反垄断方面的发展也很快，当然现场还有很多熟悉的毕业于经贸大学的律师等，我特别要祝贺的是沈四宝老师受聘担任首席学术顾问。沈老师刚才那番话让我有所感触，其实我是在北大上本科的时候，沈老师教了我一门课，一日为师、终身为友，跟沈老师也是老领导、老同事、老朋友、永远的朋友，我们在各种场合心都是在一起的，沈老师继续发光发热、发挥作用，所以我在任何场合都说要向沈老师学习，大家学什么东西大家都能看到。德和衡律所发展很快，我去年去了德和衡俄罗斯莫斯科和圣彼得堡所、深圳所，之前去了德和衡美国华盛顿DC所，我没想到德和衡所发展这么迅速，在此表示祝贺。
今天这个题目是克江给我布置的，因为现在反垄断界的一个热门的话题是修法，也就是今年的元月2号，国家市场监管总局终于把多年来说需要修法，经过了12年的执法和司法的中华人民共和国反垄断法抛出了一稿公开征求意见。如果让我总结的话，因为整体的修改我也参与了，就像十几年前我参与国务院开始的立法到全国人大通过实施再到12年的执法和司法，现在又一轮的修订，我都有参与。这一轮的修法总体来讲，整体的结构理念基本是没有变化的，增加了一些条款，修改了一些条款，修改了一些文字，一定要说是大改、中改还是小改的话，我的总结是目前来讲是小改，当然还需要上到国务院的行政立法部门以及全国人大的审议。现在谈几个问题，特别声明，我完全是谈我自己的个人的感想，不代表任何机构或部门。反垄断法第8章57条，我们经历了13年的立法，终于在2007年通过，在2008年的8月1号开始实施。这部法律从一开始就是非常小众的一部法律，不被人重视，而且操作性也非常的弱、原则性非常强的一部法律，经过这12年的执法和司法，我们看到这部法律的作用、地位不断的被彰显，我们看到全世界的100多个国家包括地区都有类似反垄断法的制度以及行政的执法部门和大量的司法案例。但是在中国这12年特别是前6年，我们看到的听到的声音是非常弱的，案件是非常少的，因此这部法律的作用是慢慢的去彰显。在这里面最重要的一个问题是一部反垄断法律被西方特别是市场经济成熟和发达的这些国家和地区被称之为“经济宪法”和“企业自由大宪章”的一部法律，它的一个重要特点是它的两个基础，第一是市场成熟化基础，第二是法律法制健全基础。实际上这部法律它是伴随着中国的市场化成熟和法治的进步而发展的这么一部法律，所以从这部法律实施第6年开始作用逐渐彰显，它的一个重要的标志是我们不仅仅有大量的并购的案件的反垄断的审查，也就是反垄断法规定的经营者集中的审查，而且有了我们的执法机构对于我们的政府，特别是地方政府，包括中央政府的执法案件，政府权力行使过程中违法行为的查处，同时我们可以看到有四个字是在我们这部法律里不断发酵的。当年在国务院制定的反垄断法条款中，当时我大力地推进写进这四个字，就是“竞争政策”这四个字。当时我也没有多大的期望，但是到了第6年、第7年开始，我们看到这部法律它不仅仅是一部法律技术上的一个规则，现在已经发展到通过这部法律所规定的当年谁都没有认识到的这种竞争政策，我们现在看到已经写到了最新中共中央十九届四中全会的文件中，就是强化竞争政策基础地位，同时国务院专门出台了一个约束政府行为的公平竞争审查制度。可能我们律师并不关注，但是我们看到现在的行政垄断案件，在广东和其他的一些法院已经有律师开始代理，当然是个别的案件，已经出现了。同时公平竞争审查制度也是营商环境约束政府的一项制度，也是因为反垄断法的执法以及反垄断法的顶层政策设计。我们的初衷在不断的发酵，它尽管只有四个字，但是它最后形成了大量的行政垄断案件的查处，以及公平竞争审查制度的建立和现在所有包括我们做外资合规的时候，大家都会用到的一个重要的武器，重要的法律制度的工具，就是公平竞争审查制度。这些实际上我们看到都是反垄断法律，表面上是一部法律，但是我们可以看到这部法律已经上升到它的顶层设计，反过来来促进中国市场化的成熟以及法制的建设，特别是对于政府行为的这种约束。因此我们可以看到这些年来，这部法律它仅仅是一部国内法律，不像刚才杜焕芳老师讲的国际公约的这种适用，我们研究发现，关于反垄断内容实质性约束的国际公约，到目前为止没有一个，仅仅是在自贸协定中有竞争条款，但是它与仲裁、知识产权或贸易的这种政策的约束性条款是完全不一样的，都是宣誓型，或者是和政府之间、和地区之间的合作型的条款，因此它是一个国内法，但是它又是一个国际上影响非常大的一部法律，我们可以看到中国的唯一一部法律，能够去管辖两个境外的企业之间的并购，他们之间的经营者集中，我想为数不多的可能只有反垄断法，而且是必经程序。
我们看到之前有一些著名的案例，包括中美之间在贸易协定过程中的案例，实际上都适用了反垄断法，它的这种国际影响是巨大的。我们也看到过去经营者集中审查是并购中的一个增值业务，只要有大的并购，你的增值业务一定有反垄断法的经营者集中审查，现在已经成为一个独立的反垄断经营者集中审查的一大块业务，所以这是我们的增长点。我相信随着国际业务这种大的并购、收购、上市等等，反垄断的业务它不仅仅是一个增值业务，更多的是一个独立性和专业性的业务。
我们看到反垄断法律的一个特点，不仅仅是我们律师、团队要发挥作用，对于复杂的国际性的、专业性的案件，我们还必须要有经济学的团队配合，更复杂的案件，比如说IPR标准必要专利的案件，我们必须要有专利的、技术的团队，技术专家是要跟律师在一起配合的。当然还有行业的评估，贸大竞争法中心也做过若干个行业的竞争评估，包括汽车、保险、医疗器械等领域，也包括总的市场状况评估，国务院竞争委员会关于市场竞争政策评估的业务，实际上也是我们律师需要参与的增长点。
我们看到这次修法可能有几个问题，尽管是小修也是刚刚开始，我希望我们法律共同体的律师团队要跟进，要一起来讨论这部法律，我自己总结修改有两个大的方面的问题。一方面是，把过去12年中中刚才我所谈到的竞争政策和公平竞争审查制度进一步的法制化，包括执法的机制，我们试图要更加先进的法治化，其中一个是继续倡导竞争政策基础地位，第二是公平竞争审查制度在草案里第一次入法，原来的公平竞争审查制度是国务院的一个34号文件，我一直在推动这部法律的这个制度一定要法制化，只有法制化才能清晰的去界定它的这种排除限制竞争行为的范围，只有法治化才能够去界定，才能够有正常的法律程序，只有法治化才能够有真正的法律的问责，使得我们国家的市场化进一步成熟。
另一方面是我们看到这次修法的一个机制上的突破，即国家执法部门可以向省一级城市特派机构，这一点我觉得可能会解决行政执法的一些困惑，比如说人员有限的问题和专业性受局限的问题。第二个大的方面的修改，是我们律师可能要继续要跟进的，就是技术上的修改、程序上的修改以及法律责任上的调整，包括责任的加大，如责任的加大里面，我们看到原来并购申报的案件，申报和不申报，我们律师有时候会做出一个意见说可以不申报，因为它的界限很模糊，比如互联网企业的这样的条款，并购可能出现了VIE结构，现在的执法机构也不确定，因此它的罚款只有50万，对于一个企业来讲，50万无法起到惩戒作用，所以这次又加大了责任，如果不如实申报，它的责任跟前面的两种行为的责任是一致的，就是上一年度营业额的1%-10%。在这个过程中，还有一个讨论的热点，即我们现在修改的草案的21条里面加入了互联网的条款，如何认定互联网企业的市场支配地位的判断的因素，这也是目前各大律师事务所，包括我们学者关注的一个亮点，因为中国的互联网的发展是可以跟美国直接竞争的，远远把欧洲和其他国家抛在后面，互联网这一块，不仅仅有隐私权利的归属问题，有网络安全的问题，在反垄断法方面也是我们经常热议的一个话题，比如说像2选1的问题等等。所以在这个问题上，值得大家关注，以后有时间我们专门谈互联网的反垄断的问题，而且反不正当竞争法的修改里面有专门的第12条也被称为互联网条款，我们也在关注它的适用问题，互联网的问题可能会更多、更专业，这是我们看到的修法里面的两大问题。今天也没有时间去展开，但是不管怎么样，还是回到我们的研究的初心上，一个国家或者地区的市场化越成熟，它的反垄断法适用就越多，它的法律事务也就越多，一个国家的法制越健全，反垄断执法和司法以及律师承接的案件就越专业，反垄断的案件的绝大多数案件中都是合理分析的原则，都需要时间、需要程序、需要专业分析，因此在这个方面应当说律师是大有作为的。
我们竞争法是一个共同体，法治是一个共同体，也祝愿德和衡律师事务所越来越强，在竞争法的共同体以及中国法治的共同体中起越来越大的作用，最后祝大家新年快乐!