根据《出口管制法》的规定，两用物项，是指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务。一部分的易制毒化学品，同时也是普通的化学工业原料，也属于两用物项的范畴。
既有民事用途，又有军事用途的货物，只要出口商明确最终用途和最终用户，并向国家管制部门（商务部）申领出口许可证，是允许出口的，并非禁止出口货物，易制毒化学品也是如此。但若企业错误申报出口货物的名称、化学成分、商品编号等，或者隐瞒出口用途或者最终用户，以欺骗或者其他不正当手段获取出口许可证的，或者未领取《两用物项和技术进出口许可证》的，将构成违法。海关查获上述违法行为，将如何处罚？在实践中争议较大，下面我们以三个案例，浅谈三种不同的违法情形，如何适用不同的法律予以处罚？
伪报出口两用物项易制毒化学品走私案
简要案情
2018年，谢某到缅甸合伙投资经营的稀土矿山上班，谢某持有公司股权1%。2019年，公司安排谢某到云南大勐龙负责驳装从中国采购的化肥，用于缅甸稀土矿的稀释开采，采购货物包括涉案货物氯化铵，并委托西双版纳金水祥和国际货运代理有限公司报关出口至缅甸。
经海关调查核实，谢某明知氯化铵出口到缅甸需要申领《两用物项和技术出口许可证》，在未申领许可证情况下，为达到出口境外的目的，安排搬运工搬运氯化铵，并装在货车底层，以硫酸铵进行掩盖运输，并通过报关公司伪报为硫酸铵出口。经统计，2019年10月至2020年12月，谢某涉嫌伪报氯化铵共计743.7吨。谢某的行为涉嫌走私国家禁止出口货物罪，海关移交缉私立案侦查。
案件处理
根据《刑法》第151条第3款的规定，走私国家禁止进出口其他货物的，处5年以下有期徒刑，并处罚金，情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。虽然氯化铵不是禁止出口目录中的货物，但应当领取两用物项出口许可证才能出口，根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]10号）第21条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第151、152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪予以定罪处罚。走私货物数量超过100吨的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。
根据以上法律和司法解释的规定，谢某走私出口易制毒化学品两用物项氯化铵743吨，属于情节严重，依法处6年有期徒刑，并处10万元罚金。
法律简评
1、涉及高度敏感货物。本案以刑事案件对谢某立案处理，主要原因是涉案货物是易制毒化学品，从云南出口到缅甸，属于高度敏感区域的高敏感度货物，一旦涉案货物流入制毒渠道，将产生严重的社会危害。另外，谢某明知出口货物属于限制出口，采取伪装瞒报手段出口，具有明显的主观故意，逃避海关监管，构成走私犯罪。
2、对谢某量刑过重。谢某只是缅甸矿产公司的一名员工，领取微薄工资，虽持有公司1%股权，但没有实际分红获取。在公司负责人没有涉案的情况下，仅对员工谢某作为主犯处6年徒刑，似乎量刑过重。
3、最终用途不是制毒。本案查明，伪报出口的氯化铵，最终并非用于制毒，而是用于公司在缅甸开采稀土矿产时使用，没有产生现实危害性。对没有产生现实危害性的违法行为， 作为走私犯罪追究刑事责任，并处6年的刑期，似乎过罚不当。
人造石墨伪报品名违反国家出口管制案
简要案情
2021年3月5日，A公司以一般贸易方式向海关申报出口200吨石墨化石油焦，商品编号2713121000（无出口退税，无监管条件），FOB总价146000美元。经海关查验，实际货物为人造石墨，商品编号3801100090（无出口退税，但需要《两用物项与技术进出口许可证》）。该公司未经许可，擅自出口管制物项，涉案货物价值为940108元人民币。
案件处理：根据《出口管制法》第34条和《行政处罚法》第32条的规定，海关决定对当事人科处罚款人民币11万元。
案件处理
根据《出口管制法》第34条和《行政处罚法》第32条的规定，海关决定对当事人科处罚款人民币11万元。
法律简评
1、根据《出口管制法》规定，未经许可擅自出口两用物项等出口管制货物，对出口商处货物价值5-10倍的罚款。笔者认为，处货物价值5倍以上的罚款，超出出口商可能承受的幅度范围。
如一个企业出口两用物项200万元，5倍罚款是1000万元，最高20倍的罚款，高达4000万元，绝大部分企业是承受不了的，企业很可能就破产倒闭，明显过罚不当。
2、《出口管制法》规定的“未经许可擅自出口”，是否仅指故意逃避两用物项的许可证管理？有较大争议，第一种意见认为擅自出口，仅指故意逃避出口管制的情形；第二种意见认为擅自出口包含故意和过失。笔者认为，执法过程中，对此应当作法律上的限制解释，解释为仅指故意较妥，不包含过失，不宜作扩充解释。
3、本案涉案两用物项价值94万元，海关根据《出口管制法》第34条的规定对当事人处11万元的罚款，不及货物价值的12%，海关正是考虑了企业的承受能力和法律规定的合理性，所以，引用了《行政处罚法》第32条减轻处罚的条款，在法定低限以下予以处罚。
出口货物化学原料含有两用物项申报不实违规案
简要案情
2017年6月，福建龙岩市某贸易有限公司委托丹东某国际货运代理有限公司向海关申报以一般贸易方式向朝鲜出口密封胶等7项商品，经海关取样送检，发现第5项商品密封胶50千克，含有三乙醇胺，是可作为生产化学武器主要原料的化学品，属于《两用物项和技术出口许可证》的管制物项，公司出口时未如实申报，被海关查获。
案件处理
当事人出口商品中含有三乙醇胺的敏感化学品，未向海关申报，根据《海关行政处罚实施条例》第15条第3项的规定，影响两用物项出口许可证管理，对当事人处货物价值10%的罚款。
法律简评
1、密封胶等产品中含有三乙醇胺，应当申领两用物项许可证，经调查，当事人并不明知，没有证据证明具有主观故意，海关根据《海关行政处罚实施条例》第15条的规定，定性为申报不实的违规行为。
2、出口目的地朝鲜，属于敏感国家和地区，向敏感地区出口可作为生产化学武器主要原料的三乙醇胺，具有较大的潜在危险性，如果行为是在《出口管制法》生效后发生的，并且有主观故意，行政主管部门可能会根据《出口管制法》的规定予以处罚。
综合分析
我们从以上三个案例可以看出，当事人违法出口两用物项，既可能作为走私犯罪追究刑事责任，根据《刑法》第151条的规定处以刑罚，也可能根据《出口管制法》相关条款，作为违反国家出口管制法律的行为，处以经营额3-20倍的罚款，海关还可能根据《海关法》、《海关行政处罚实施条例》第15条的规定，作为违反海关监管规定的行为，处涉案货物价值5-30%的罚款。
以上三种处罚方式和处罚结果，差异极大，一个是刑事责任，两个是行政责任，且罚款金额差距很大，最低罚款是货值5%，最高罚款是货值20倍，两者罚款高低相差400倍，反差明显。所以，有人要问，出口两用物项违法，在什么情况下以走私犯罪立案侦查？什么情况下根据《出口管制法》行政处罚？什么情况下根据《海关法》予以行政处罚？目前，相关法律对此没有明确规定，根据我们的理解，简要分析如下：
走私犯罪
偷运或者伪报、瞒报、藏匿、伪装国家禁止进出口的货物，逃避海关监管的，构成走私犯罪。“两用物项”属于凭许可证出口的货物，理论上属于限制出口货物，不是禁止出口货物，但是两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，未经许可进出口限制进出口货物，构成走私犯罪的，可以根据《刑法》第151条、第152条的规定定罪量刑。
所以，未经许可出口两用物项，可能构成走私犯罪。但是，目前这类走私犯罪的案件并不多见，大多数的两用物项违法出口案件，还是作为行政案件处理，仅将少量出口敏感地区的敏感两用物项，并造成危害或者严重不良影响的行为，作为走私犯罪立案处理
出口管制
根据《出口管制法》的规定，两用物项属于出口管制货物，未经许可擅自出口两用物项，根据不同的行为方式和行为主体，可以分别处货物价值3-20倍不等的罚款。出口管制违法行为，由国家出口管制主管部门进行处罚；法律、行政法规规定由海关处罚的，由海关根据《出口管制法》进行处罚。
可以理解为：出口管制违法行为，执法主体主要是商务行政主管部门，法律、法规有明确规定由海关处理的，海关依法处理。
所以，出口两用物项违法行为，主要由商务主管部门立案处理，法律、法规明确授权由海关处理的，海关才能依照《出口管制法》处理，否则海关不能根据《出口管制法》处理。
申报不实
两用物项凭许可证进出口，未经许可擅自进出口，影响许可证管理的，根据《海关行政处罚实施条例》第15条第3款的规定，定性为申报不实违规，处货物价值5-30%的罚款。
海关在执法实践中，对未经许可擅自出口两用物项的行为，哪些定性为申报不实违规？哪些定性为违反出口管制？争议较大。笔者认为，根据《出口管制法》第40条的规定，海关根据《出口管制法》规定立案处罚，应当有相关法律、行政法规的明确授权，没有明确授权的，海关只能根据《海关法》第86条、《海关行政处罚实施条例》第15条规定的申报不实行为予以处罚。
综上，对违法出口两用物项的行为，《出口管制法》的规定，与海关相关法律法规的规定，以及司法解释的规定，存在较大的冲突，对相同的违法行为，不同的执法主体根据不同的理解，可能实施完全不同的处罚，导致畸轻畸重的执法现象可能愈发严重，希望相关部门能够尽早予以规范和解决。
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作者简介
林倩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
林倩，北京德和衡律师事务所国际贸易与海关业务中心总监、海关法律业务部主任，中国政法大学兼职教授，公众号“老林说法”撰稿人，《老林说法》专著作者，进出口贸易和海关法律业务领域专家型律师。擅长走私犯罪辩护、海关纳税和行政处罚争议解决，以及贸易合规咨询等法律业务。历年执业期间，林倩律师先后为多家跨国公司和国内大型企业，提供了进出口货物的商品归类、特许权使用费和转移定价等纳税争议解决的法律服务，为海关行政处罚争议解决提供了法律服务；在棉花、木材、成品油、海产品、动物食品、电子产品和固体废物等商品领域，为低瞒报价格、边民互市贸易、跨境电商和携带违禁品等走私犯罪案件提供了优质的刑事辩护法律服务。
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