一、案情简介

涂某1在某登记结算公司工作期间，于2011年6月至2014年3月间，利用其证券账户查询权限，在知悉相关信托产品、金融机构资管产品（包括私募基金）的股票拥有及变动情况等未公开信息后，以电话短信等方式告知其弟涂某2，涂某2按照涂某1的指令，用实际由涂某1控制的“白某英”等证券账户进行操作，趋同买入金额人民币19.71亿元，盈利157.79万元。同时，涂某2也利用其本人控制的“宋某欣”等证券账户跟随交易。上述九个账户与相关私募基金、券商资管计划趋同交易股票237只，累计趋同买入金额人民币21.37亿元，趋同交易盈利347.53万元。

深圳中院以涂某1犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，罚金二百万元；以涂某2犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑二年，罚金一百五十万元；违法所得347.53万元依法没收。涂某2不服上诉，广东高院维持原判^[1]。

二、《刑法》相关条文

第一百八十条【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

三、案情分析

本案系涉及私募基金“老鼠仓”的首起案件。为何说是首起，是因为其他涉及私募基金“老鼠仓”的刑事案件，一般是私募基金工作人员与公募基金或资产管理公司工作人员相勾结，获取该公募基金或资产管理公司的未公开信息，这与公募基金或资产管理公司工作人员自身“老鼠仓”无本质差异。而本案系因部分利用私募基金未公开信息而获罪的案件，因而与上述案件存在本质差异。一直以来，更多专家学者对本案质疑主要集中在登记结算机构不符合利用未公开信息交易罪的犯罪主体资格^[2]，基本未对私募基金工作人员是否符合利用未公开信息交易罪的犯罪主体资格作更多讨论。因此，有必要正本清源，另辟蹊径，优先从私募基金工作人员本身是否符合利用未公开信息交易罪的犯罪主体资格入手，在此基础上再进一步论证登记结算机构是否符合利用未公开信息交易罪的犯罪主体资格，否则有可能遮蔽自己的双眼，偏离正确的论证方向和重点。

1、相关法律实施时间与涂某1任职期间的比较

为使大家对涂某1任职期间行为是否构成犯罪有一个较为清晰的认识，特列表如下：

2、私募基金是否属于金融机构？

这要看具体时间，不能一概而论。在《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》实施（2017年7月1日）之前，包括《金融机构编码规范》在内的规定均未将私募基金列为金融机构。回到本案，涂某1于2011年6月至2014年3月在某登记结算公司任职，此期间内，私募基金并未明确被规定为金融机构。《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》于2017年7月1日实施后，私募基金则被认定为金融机构，因该办法是由国税总局、人民银行、财政部、银保监会、证监会等联合发布的，具有法律效力。

3、私募基金工作人员是否符合利用未公开信息罪的犯罪主体资格？

我们可以从私募基金“老鼠仓”行政和刑事责任两个层面进行考察。一是2014年8月，《私募投资基金监督管理暂行办法》首次规定私募基金“老鼠仓”的行政法律责任。当然实践中有较大争议，认为《私募投资基金监督管理暂行办法》实施后，私募基金“老鼠仓”应当适用《基金法》（2013年）^[3]，如该观点成立，则表明2013年我国已规定了私募基金“老鼠仓”行政法律责任。二是《刑法》第180条第4款（2009年2月28日实施）未将私募基金工作人员规定为利用未公开信息交易罪的犯罪主体。我们认为，从《基金法》上下文含义来看，《基金法》没有对私募基金“老鼠仓”进行规制，因而2014年8月《私募投资基金监督管理暂行办法》实施前，没有相关法律规定私募基金“老鼠仓”行政法律责任。囿于篇幅，本文不对《基金法》为何没有规定私募基金“老鼠仓”行政法律责任进行详细阐述，但一个不争的事实是：《基金法》、《刑法》均未明确规定私募基金工作人员在涂某1涉案期间要承担相应的行政或刑事责任，我们倾向于认为在2011年6月至2014年3月期间，不能将私募基金工作人员认定为利用未公开信息交易罪的犯罪主体。

4、在私募基金工作人员不符合利用未公开信息罪主体资格前提下，登记结算机构工作人员利用该未公开信息的行为是否构成犯罪？

不构成。在私募基金工作人员本身不构成利用未公开信息交易罪的前提下，登记结算机构工作人员利用该未公开信息进行交易，显然同样不构成利用未公开信息交易罪，因为这违背了罪刑法定原则和《刑法》总则第13条所要求的犯罪具有严重社会危害性这一要求。此外，在我国《基金法》对私募基金“老鼠仓”尚未明确规定行政法律责任情形下，贸然将私募基金“老鼠仓”入刑，也是违反刑法的谦抑性原则。

5、登记结算机构是否属于金融机构？

已如上述，我们认为私募基金工作人员在本案所涉期间（2011年6月至2014年3月）不构成利用未公开信息交易罪，那么继续讨论登记结算机构是否属于金融机构还有意义吗？我们认为仍然有必要。因为利用未公开信息交易罪要求的主体之一是金融机构工作人员，主体之二是有关监管部门或者行业协会的工作人员。登记结算机构工作人员不可能被归类为监管部门或者行业协会工作人员，只有满足主体之一即属于金融机构工作人员才能构成本罪。登记结算机构是否属于金融机构，实务中争议较大。北京德恒律师事务所合伙人程晓璐律师认为，登记结算机构既非金融机构，亦非从事自律监管或证券监管的监管机构或组织^[4]。

《刑法》第180条第4款没有将登记结算机构放入法条中，但2009年11月30日生效的《金融机构编码规范》第3.30条将登记结算类机构列为金融机构，而《金融机构编码规范》是由人民银行颁布的，该认定具有足够权威性。我们赞同将登记结算机构认定为金融机构的做法。

6、登记结算机构工作人员是否符合利用未公开信息罪的主体资格？

按照《金融机构编码规范》规定，登记结算机构属于金融机构不应再有太多争议。但金融机构就一定符合利用未公开信息罪的主体资格？不一定，这取决于两个因素：

一是要看该金融机构是否因职责能够接触到未公开信息。比如，汽车金融公司是金融机构，但从其职责而言，是不太可能接触到未公开信息的，因而其工作人员不符合利用未公开信息罪的主体资格。同样，登记结算机构虽然是金融机构，但假如其工作人员不是因职责接触到未公开信息，其工作人员单独是无法成为利用未公开信息罪的犯罪主体，但可以成为该罪的共犯。比如，某登记结算机构工作人员A的配偶B是公募基金经理，A从B处获取未公开信息，A单独并不能成为利用未公开信息罪的犯罪主体，但可以和B一起，成为利用未公开信息罪的共犯。

二是要看该信息是否是《刑法》所规定的未公开信息。这也是本案判决所忽略的地方。因为从形式上看，登记结算机构满足金融机构的要求，其工作人员又是因职责获取的未公开信息，但欠缺该未公开信息是《刑法》所追责的未公开信息。涉案期间，因私募基金不是金融机构，私募基金工作人员并不符合利用未公开信息罪的犯罪主体资格，私募基金工作人员利用私募基金未公开信息尚且不构成犯罪，那么登记结算机构工作人员利用该未公开信息交易也不具有刑事违法性，因而在本案涉案期间，涂某1所利用的私募基金未公开信息不应成为刑法评价的对象。本案法院判决忽略了私募基金工作人员在特定时段（2011年6月至2014年3月）不构成犯罪的前提下，进而判决登记结算机构工作人员利用私募基金未公开信息构成利用未公开信息交易罪，从而错误地适用了《刑法》第180条第4款。

当然，由于本案还存在券商资管计划，而《刑法》第180条第4款明确规定券商工作人员是利用未公开信息交易罪的犯罪主体，因而涂某1利用券商资管计划的未公开信息是构成犯罪的，只不过本案可能存在数量不少的利用私募基金未公开信息而趋同交易，这部分交易宜从整个交易中扣减，并以此定罪量刑，使本案当事人罚当其罪。

注释：

[1]《广东省高级人民法院刑事裁定书》（【2018】粤刑终479号）。

[2]彭冰：《重新定性“老鼠仓”——运动式证券监管反思》，《清华法学》2018年第6期，第30-31页。

[3]巩海滨，赵涛：《私募基金“老鼠仓”行政处罚研究》，《证券法苑》（2018）第二十四卷，第74-85页。

[4]程晓璐：《关于利用未公开信息交易罪若干问题的简析》，2020年6月23日德恒律师事务所官网《德恒探索》。

作者简介

秦   辉

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

秦辉律师，北京德和衡（上海）律师事务所证券期货合规与争议解决部主任，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。

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