建设工程专业律师既需要掌握扎实的基本法学理论功底，更应具备结合现有法律规范和裁判规则，准确理解法律规范和裁判规则的能力，这样方能在复杂的建设工程合同纠纷中找到最佳法律解决路径，最大限度的维护委托人合法权益，也能为建筑业高质量发展提供法律保障。
2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的效果和反响。
2023年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享在建设工程专业领域的研究成果，并将陆续分享工程总承包合同纠纷裁判规则。基于工程总承包作为与施工总承包并行的两种基本的工程建设组织实施模式，为全面掌握工程建设领域的法律规范和裁判规则提供有益参考，敬请关注、指正。
本期，本团队分享的是工程总承包合同纠纷裁判规则（第7期）即工程总承包合同无效情形下与工程价款相关的裁判规则（二）。
11、工程总承包合同无效时，违约金条款能否参照执行？
答：不能参照执行。因为发承包双方订立工程总承包合同的行为是一种民事法律行为，依据《民法典》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定，工程总承包合同无效时，违约金条款不能参照执行。可参考（2020）最高法民终115号和（2018）最高法民终1184号两个案件确定的裁判规则加以理解。
最高人民法院裁判规则：工程总承包合同无效时，违约金条款不能参照执行。
案例1：江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终115号。
该案件中，2017年11月10日，长荣公司、余干管委会、中海公司签订了《总承包合同》，约定工程内容及规模为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，建设规模约25万平方米，约定竣工时间为2017年12月31日，合同价格为36768.26万元。最高人民法院认为，关于长荣公司、中海公司应否承担1838.413万元违约金问题。根据前述分析，案涉《总承包合同》无效，故违约责任条款亦无效，一审判决对余干管委会关于违约金的主张未予支持，并无不妥。
案例2：西安天虹电气有限公司、青海力腾新能源投资有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2018）最高法民终1184号。
该案件中，2012年5月30日，力腾公司作为发包人（甲方），天虹公司作为总承包人（乙方），双方签订《青海力腾新能源投资有限公司格尔木分公司20MWp并网光伏电站EPC（设计、采购、施工）总承包合同》（以下简称《总承包合同》），该合同对工程范围、合同价格、竣工及付款时间等均作出了约定。青海省高级人民法院认为，关于迟延支付工程款的违约金问题。如前所述，涉案《总承包合同》因未履行招投标程序，属无效合同。天虹公司基于合同约定主张迟延付款违约金缺乏事实和法律依据，不应予以支持。但考虑到力腾公司所欠付的工程款至今未向天虹公司支付，尽管天虹公司起诉时没有针对力腾公司工程欠款的利息提出明确主张，但其基于合同有效并根据合同约定主张了逾期付款违约金，表明天虹公司本意并非放弃欠款本金的利息。因利息具有本金法定孳息的性质，发包人理应承担其未付工程款部分相应利息的支付义务。鉴于涉案《总承包合同》已确认无效，一审法院将双方对工程欠款最终确认的时间即2017年12月31日天虹公司出具《往来询证函》的次日作为利息的起算时间。力腾公司应自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以欠付的工程款49229819元为本金向天虹公司支付利息。
12、工程总承包合同无效时，发包人主张参照约定扣留履约保证金是否支持？
答：不予支持。因为发承包双方订立工程总承包合同的行为是一种民事法律行为，依据《民法典》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”和第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，工程总承包合同无效时，发包人主张参照约定扣留履约保证金，不予支持。可结合（2020）最高法民终115号案件确定的裁判规则加以理解。
最高人民法院裁判规则：工程总承包合同无效时，发包人主张参照约定扣留履约保证金，不予支持。
案例1：江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终115号。
该案件中，2017年11月10日，长荣公司、余干管委会、中海公司签订了《总承包合同》，约定工程内容及规模为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，建设规模约25万平方米，约定竣工时间为2017年12月31日，合同价格为36768.26万元。最高人民法院认为，关于余干管委会应否向长荣公司返还剩余履约保证金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因案涉《总承包合同》无效，长荣公司支付给余干管委会的履约保证金应予返还。余干管委会尚有735.2万元履约保证金未归还给长荣公司，一审判决余干管委会予以返还，于法有据。余干管委会关于其有权没收该部分履约保证金的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
13、工程总承包合同无效时，垫资利息的约定能否参照执行？
答：不能参照执行。因为发承包双方订立工程总承包合同的行为是一种民事法律行为，依据《民法典》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定，工程总承包合同无效时，垫资利息的约定不能参照执行。可结合（2019）最高法民终134号案件确定的裁判规则加以理解。
最高人民法院裁判规则：工程总承包合同无效时，垫资利息的约定不能参照执行。
案例3：天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司、国家电投集团远达水务有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终134号。
该案件中，最高人民法院认为，本案中，滨海鼎昇公司与远达水务公司之间先后签订了五份名称和内容虽不相同、但合同目的相互关联的协议，双方之间法律关系的性质应如何认定，是确定本案法律适用的前提和基础。案涉渤天化工公司中水回用BOT特许经营项目，系由案外人重庆环保设计院经过招投标获得，滨海鼎昇公司以中标人重庆环保设计院项目公司名义与招标人渤天化工公司签订《BOT合约》，约定滨海鼎昇公司享有案涉中水回用项目融资、建设、运营、维护等特许经营权。滨海鼎昇公司又依据《BOT合约》将案涉工程整体发包给远达水务公司，双方签订《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》等合同，约定远达水务公司负责包括项目设计、设备及材料采购、建筑安装、调试运行、技术培训、质量保修等内容的工程全过程建设。因此，远达水务公司与滨海鼎昇公司之间形成建设工程总承包合同关系，《施工协议》《采购协议》《服务协议》等合同约定都是工程项目总承包的具体内容，本案双方争议的问题是工程款的支付及工程项目总承包合同的继续履行问题，故本案应适用有关建设工程合同的法律规定及相关司法解释，一审判决适用法律并无不当，滨海鼎昇公司关于一审判决法律适用错误的上诉主张不成立。
该案件中，天津市高级人民法院认为，关于垫资资金占用费损失问题，因《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》无效，不能以上述协议的约定作为计算垫资利息的依据。但在整个施工过程中，远达水务公司实际全额垫资施工，滨海鼎昇公司应给付其垫付资金的利息，因涉诉工程未实际交付，亦未进行结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以远达水务公司起诉之日即2015年4月13日作为垫资利息的起算点为宜。综上，滨海鼎昇公司应向远达水务公司支付以87161298元为基数按照中国人民银行的同期贷款利率计算自2015年4月13日至实际给付之日的利息。
14、工程总承包合同无效是否影响结算协议的效力？
答：不影响。工程总承包合同和结算协议虽然有关联，但两者并非主合同和从合同关系，两者相互独立，即工程总承包合同无效不影响结算协议的效力。（2018）最高法民终239号和（2021）陕民终67号两个案件之裁判规则均持有该观点。
裁判规则：工程总承包合同无效不影响结算协议的效力。
案例4：南京圣火环境科技有限公司、贵州鑫晟煤化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2018）最高法民终239号。
该案件中，圣火公司与鑫晟公司签订了一份日期为2009年9月16日的《工程总承包合同》，就圣火公司承建鑫晟公司3200T/D熟料水泥生产线进行约定，合同对工程设计、采购、施工总承包工程建设事项进行了约定。最高人民法院认为，《工程总承包合同》签订时间为2009年9月，投标时间为2009年10月，签订时间早于中标时间，属没有进行招投标的情况下签订的合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定，案涉工程是全部使用国有资金建设的项目，《工程总承包合同》违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《工程总承包合同》因违反法律的强制性规定，为无效合同。
《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》的效力。法院认为，补充协议是对于主合同约定内容的补充或变更。本案所涉的终止协议并不是工程总承包合同的补充协议，其效力不受工程总承包合同效力的影响，终止协议合法有效。首先，终止协议针对的是两份合同，既针对第一条水泥生产线的生产总承包，也针对原告承建的第二条水泥生产线的工程总承包合同。所以不能称之为工程总承包合同的补充协议。其次，终止协议的内容并非是对工程总承包合同的补充或变更，而是约定终止两份合同和终止两份合同后如何移交、如何支付相关费用，具有清理、结算条款的性质。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，结算和清理条款是有效的，不受原合同效力的影响。最后，终止协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合法有效。即便工程总承包合同无效，双方签署协议将一份无效的合同终止，也符合法律规定的精神。法律不应禁止当事人终止履行无效合同。
案例5：晋能控股山西电力股份有限公司与陕西雄风新能源有限公司、中铁十七局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）陕民终67号。
该案件中，陕西省高级人民法院认为，雄风公司与十七局一公司的总承包合同虽为无效，但在雄风公司实际使用案涉工程后，2020年4月30日双方签订补充协议约定了案涉项目手续办理事项，该补充协议是对案涉项目投入使用后遗留手续问题进行处理的约定，属于双方对既存债权债务的清理，具有独立性，协议内容不违反法律强制性规定，为有效协议。十七局一公司应履行补充协议约定义务，办理完毕全部手续。
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作者简介
杜和浩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
杜和浩律师，北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，执业23年。曾先后担任北京市律协破产法委员会委员、北京安徽企业商会理事，现任北京市朝阳区律协房地产与建设工程研究会副主任；中央军委营房局、32182部队、32378部队、中铁建工、中煤建设、中建国际、中建六局、红山科技、中铁十六局、中铁十九局等机关、部队和公司常年或专项法律顾问。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年，代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括最高人民法院审理的经典案例，拥有丰富的商事诉讼经验和专项法律服务行业背景。秉持“独行快，众行远”之理念，带领德和衡建设工程业务部门，打造专业化、学术化、团队化、一体化律师团队，以过硬的专业能力、丰富的办案经验、系统的实务产品和超强的团队作战，赢得业内外广泛好评，得到客户高度认可。
擅长领域：建设工程、房地产、不良资产处置、银行与金融领域的诉讼与仲裁。
著作：《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则》（合著，法律出版社）；2022年元旦创建“建设工程裁判研究”微信公众号，已发表50余篇原创专业文章；带领团队律师研究推出《建设工程价款纠纷裁判规则（141条）》系列文章，发表于“德和衡律师·律师视点”专栏，共计37期，10万余字；《无效的边界：建设工程施工合同无效时补充协议的效力认定》；《浅析“以物抵债”在案外人执行异议之诉中的认定》；《承包人向陷入债务危机的发包人主张工程价款并减少损失的八大对策》；《发包人明知挂靠情形下的优先受偿权问题研究》；《承包人应对建材价格上涨措施研究》；《发包人破产情形下承包人工程价款权利实现研究》
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