律师按语：自首和立功在我国现行法中是法定的从轻或减轻处罚的情节，一旦认定构成自首或立功，就有在量刑上降档处理的可能。在职务犯罪案件中，基于职务犯罪案件的特殊性，自首与立功情节的重要性就更加凸显。其一，国家监察体制改革后，在监察机关调查的职务犯罪案件中，监察机关的地位突出，其意见得到高度重视，[1]导致职务犯罪案件中侦查中心主义尤为突出；其二，职务犯罪案件往往会面临较大的办案压力，办案机关办案更加严格规范，从结果上直观体现为职务犯罪案件无罪率极低；其三，职务犯罪隐蔽性强，犯罪主体文化程度高，反侦查意识强，办案机关收集证据难度较大。基于职务犯罪案件的上述特点，自首与立功的认定就成为了控辩双方争议的主要焦点。对于辩护人而言，在实务中把握好自首和立功的认定、证据审查、协商策略的运用，是最大化维护当事人合法权益的关键。
一、职务犯罪中自首与立功的认定问题
（一）职务犯罪中自首的认定问题
我国现行法对于自首的规定主要见于《中华人民共和国刑法》第67条、1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号，以下简称1998年《解释》）、2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号，以下简称2009年《意见》）、2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号，以下简称2010年《意见》），2021年《中华人民共和国监察法实施条例》第214条也对“自动投案”作出了规定。基于上述规定，一般自首需满足“自动投案”和“如实供述”两个法定要件，缺一不可。[2]2009年《意见》规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”本文主要讨论在实务中存在争议的两个主要问题：第一，“办案机关”的具体范围；第二，实践中常出现的电话通知到案的情形是否可以认定为“自动投案”。
1.“办案机关”的范围认定
“办案机关”的范围认定决定了当事人向哪些机关投案时可以被认定为自动投案，我国现行法对于“办案机关”的范围规定较广，2009年《意见》中列举为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，在国家监察体制改革后，根据《监察法》的相关规定，纪检监察机关作为“办案机关”已经没有疑义。此外，2009年《意见》中还进一步明确：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”在实务中需要加以确定的是，各级纪检监察机关的派驻机构（通常表现为国家机关、企业、事业单位中的纪检组）是否属于“办案机关”的范畴，这决定了在单位纪检组介入至犯罪嫌疑人到各级监察机关前的时间段内能否成立自动投案。对此，根据《监察法》第13条以及《纪检监察机关派驻机构工作规则》的规定，派驻机构和派出机构是派出它的纪委监委的组成部分，均有权执行审查调查措施[3]。因此，单位纪检组也属于上述“办案机关”的范畴，犯罪嫌疑人在本单位纪检组对其进行谈话调查时就已经进入了办案程序，同样意味着犯罪嫌疑人向本单位纪检组投案的，应当认定为是自动投案。《刑事审判参考》第755号案例“刘某、姚某挪用公款案”的裁判要旨支持了上述观点。
2.电话通知到案问题
电话通知到案能否被认定为“自动投案”之所以在职务案件中产生争议，其根源在于我国对于职务犯罪自首认定较一般犯罪更为严格的刑事政策。一般犯罪案件中，电话通知到案可以认定为自动投案是基本没有异议的。1998年《解释》中将自动投案分为三种情况，犯罪事实或犯罪分子未被发觉主动投案的、已被发觉但是没有被采取强制措施或讯问主动投案的，以及亲友规劝、陪同投案或送案的。实践中，公安机关有时会采取电话通知传唤犯罪嫌疑人到公安机关的方法，对于此种情形都会认定为“自动投案”，此时犯罪嫌疑人如实供述，就可以认定为是自首。《刑事审判参考》第354号案例“王春明盗窃案”支持此种观点，在裁判要旨中指出：“公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为主动投案。其如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。”指导案例将上述观点的理由概括为：其一，电话传唤不属于强制措施；其二，犯罪嫌疑人被传唤后依然存在较大自主选择的空间，因此经电话传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。此外，1998年《解释》中规定在公安机关已经采取抓捕措施的过程中，行为人确系前往投案的，仍应给予其自首的机会，那么“举重以明轻”，对于电话通知到案的犯罪嫌疑人也应给予认定为自动投案的机会。
问题回到职务犯罪案件，首先对比司法解释的规定，2009年《意见》将职务犯罪的自动投案分为两种情况，犯罪事实或犯罪分子未被发觉主动投案的，以及已被发觉但是并未被宣布采取调查措施或者强制措施，或者没有受到调查谈话、讯问主动投案的。可以发现，职务犯罪自动投案的规定，除了加入纪检监察机关的对应表述外，与一般犯罪自动投案的规定完全相同。但实务中对于职务犯罪案件中电话通知到案认定自动投案却存在较大争议，综观反对观点，基本均可归纳为以下两点理由：（1）犯罪嫌疑人接到电话通知后，到案交代办案机关已经掌握的犯罪事实，不属于自动投案；[4]（2）在高压反腐的刑事政策下，对于职务犯罪自动投案的认定应当更为严格。[5]
理由（1）事实上是对规范的误读，错误地将关于“准自首”的限定条件——“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”——应用于一般自首中，在准自首适用前提已经明确“没有自动投案”的情形下，以准自首的规定来否定自动投案的成立显然是不合适的。理由（2）则并不充分，首先刑事政策的实施是需要以具体规范的适用为载体的，刑事政策的内涵应当与规范解读的逻辑保持一致；其次，高压反腐的刑事政策已经体现在处理职务犯罪案件的诸多方面，仅在电话通知到案问题上引用刑事政策作为理由说服力不足，也与我国“宽严相济”的政策不符。笔者认为，司法解释和指导案例的逻辑是一以贯之的：（1）电话通知到案并非具有强制性的手段，与司法解释中列举的调查措施、强制措施性质不同；（2）接到电话通知后，犯罪嫌疑人依然有较大选择是否到案的空间，其主动到案依然符合自首制度设立的初衷。上述解释既适用于一般犯罪自首的认定，也适用于职务犯罪自首的认定。特别应当引起注意，2021年3月24日发表于中国纪检监察报上的《职务犯罪案件中自首情节如何认定》、2022年5月11日发表于中国纪检监察报上的《电话通知到案是否构成自首的认定》、2022年11月8日发表于检察日报上的《坚持证据裁判原则，认定电话通知型自首》的三篇文章都采取了类似的观点。因此，在实务中应当依据司法解释的规定，进行“自动投案”和“如实供述”的顺序判断，只要符合尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施并且投案的，都应当认定为“自动投案”，在此基础上如实供述的，都应当认定为自首。
（二）职务犯罪中立功的认定问题
我国现行法对于立功的规定主要见于《中华人民共和国刑法》第68条、1998年《解释》、2009年《意见》、2010年《意见》。根据上述规定，通常认为立功包括五种类型：检举揭发型、提供线索型、组织犯罪型、协助抓捕型、有利贡献型。在职务犯罪案件中大多数被告人的立功都集中在检举揭发型和有利贡献型两种类型。本文主要讨论在实务中存在争议的被检举揭发对象犯罪事实成立但被适用四种形态做纪律处分而未移送司法的立功适用问题。
在2018年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《纪律处分条例》）通过后，实务中会出现当事人检举揭发的对象确实涉嫌职务犯罪，但仅被纪检监察机关依据“监督执纪四种形态”的规定给予党纪政务处分，而未被追究刑事责任。在这种情况下，当事人还能否够构成立功就产生了一定的争议。
否定观点认为，2010年《意见》中规定，“被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、中止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。”而上述“法定事由”是指《刑事诉讼法》第16条规定的五种情形，并不包括《纪律处分条例》中规定的“监督执纪四种形态”，因此被检举揭发人被按照《纪律处分条例》处理的情况检举揭发人不能认定为立功。
上述观点虽然确实反映出我国现行《刑事诉讼法》与《纪律处分条例》之间存在衔接问题，但对于法条的解读值得商榷。上述2010年《意见》的规定是提示性条款而非限制性条款，也即是说被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，因法定事由不追究刑事责任、不起诉、中止审理的，不影响对被告人立功表现的认定，并不能必然推论出不符合法定情形的情况就不存在依然成立立功认定的空间。笔者认为，上述规定的重心在于“被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪”这一实质判断要件，因此被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但依据《纪律处分条例》处理未追究刑事责任的，不影响被告人立功表现的认定：（1）根据2010年《意见》规定，检举揭发的重心是被检举人的行为构成犯罪，即符合刑法分则规定的构成要件，被检举人在违法性和有责性层面的内容不是制度关注的问题，也不是检举人所应当和可以认识到的；（2）立功制度的目的是获取较为隐蔽的职务犯罪的线索，有效打击贪腐犯罪，节约司法资源，在上述情形中，立功制度的目的已经实现。
二、职务犯罪中自首与立功的证据把握
在掌握了职务犯罪案件中自首与立功认定的法律基础后，实务中辩护人应当重点围绕能够反映当事人自首与立功情节的证据展开工作。根据2009年《意见》的规定，“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料”。“审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释[2021]1号)第144条第2款, 对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由,有关机关未予认定,或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现,但证据材料不全的,人民法院应当要求有关机关提供证明材料,或者要求有关人员当庭作证,并结合其他证据作出认定。辩护人应据此确认相关证据是否到案，争取当事人自首与立功情节的认定。
常见的职务犯罪量刑情节的证据材料通常来源于案件调查机关出具的被告人《在接受调查期间有关情况的说明》及相关材料。
对于自首情节，应当重点关注：（1）当事人到案方式；（2）当事人如实供述和主动交代的情况。特别值得注意的是，对于电话通知到案等实务中可能存在争议的情况，要注意能够证明当事人到案主动性的证据。一是电话通知的具体内容，以及是否与当事人到案后的供述形成相互印证。二是讯问笔录中是否反映了当事人接到电话后的真实想法，是否明知办案机关要追究其刑事责任仍自愿前往接受处置。三是能够证明当事人接到办案机关电话后投案心理的相关证人的证言、书证、微信短信等电子数据证据。
此外，当事人如实供述的内容，是办案机关已经掌握的犯罪事实，还是办案机关尚未掌握的犯罪事实，也对量刑情节的认定具有重要意义，可能分别影响一般自首与准自首的认定。即使不能认定为自首，也存在成立同样是法定从宽情节的坦白的可能性。实务中，当事人有无主动交代、主动交代在全部犯罪事实中所占的比例，是裁量刑罚的重要考量因素。
对于立功情节，应当重点关注：（1）纪检监察机关出具的材料；（2）当事人书写的检举揭发材料。综合把握被告人立功所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机、被检举案件的社会影响、所避免的损失、检举人与被检举之事、被检举人的关系等具体情节[6]，争取对量刑影响的最大化。特别值得注意的是，通常来说在移送审查起诉前，当事人的检举揭发已有查处结果的，办案机关会在《情况说明》等相关材料中写明；但实务中时常出现直到案件进入庭审阶段，检举揭发查证的结果也得不到及时反馈的情况。有鉴于此，辩护人在庭前阶段就应当尽可能督促公诉机关、调查机关出具最新查证情况的补充说明，争取当事人立功情节的顺利认定。
三、职务犯罪中自首与立功的协商策略
上文所述自首与立功情节的认定与证据把握都是辩护人在法规框架内的发挥，但辩护人的作用远远不止于此。职务犯罪案件中，自首和立功情节在案件越办越规范，越办越严格的情况下，可能会成为当事人唯一的“出路”，同时职务犯罪的隐蔽性与智能化使得办案机关面临极大的阻碍，当事人的自首和立功能够为办案机关定案带来帮助。这就为自首与立功在实务中的协商策略提供了空间。笔者恰好总结出刑事辩护中的“对抗”与“协商”策略的有机结合运用，其本质是证据问题与量刑问题的取舍，在此不多表，仅就以自己经办案件为例，试讨论如何在自首与立功情节上用好协商策略，实现当事人结果的最优化。
1.利用证据问题的协商策略
辩护人可以采取的一种策略是利用证据缺失、瑕疵争取本处于摇摆状态的自首、立功情节。笔者经办的D某某受贿案中，D某某在监委调查期间，有检举揭发他人涉嫌犯罪线索的行为，但监委拒绝认定其具有立功情节。辩护人介入该案后，经向当事人详细了解情况并查阅卷宗材料发现，关于涉案金额，犯罪嫌疑人供述与所谓行贿人的证言并不吻合，且二者的矛盾将直接导致刑档的不同。根据经验判断，行贿人证言所称的数额与犯罪嫌疑人供述所称的数额之间存在的“缺口”，可能很快就会被补足，因此我们积极利用这一时间间隙，加强与检察机关沟通，指出据以认定关键事实的证据之间存在的严重矛盾，希望借此落实当事人构成立功的问题。后在据理力争之下，以证据问题撬动量刑情节，检察机关在辩护方压力之下，也通过多次与监察机关协调，后监察机关方提供当事人构成立功的基础材料，检察机关据此对当事人减轻处罚，在法定刑以下提出量刑建议。
2.利用认罪认罚制度的协商策略
在当前认罪认罚制度大量适用的背景下，辩护人可以采取的另一种策略是利用认罪认罚制度争取本处于摇摆状态的自首、立功情节。笔者经办的F某受贿案中的自首情节，即是辩护人在征得当事人同意后，通过认罪认罚协商所争取。
3.基于酌定量刑的“三位一体”协商策略
“法”“理”“情”与“律师-被告人-家属”三位一体的融合，这是一种容易被忽视的特殊协商方式，但却是真实有效的。自首与立功情节是法定的从宽情节，但在具体刑期上检察院的量刑建议、法院的量刑都有较大的自由裁量的空间。与被告人及其家属协作，依靠“理”和“情”唤起办案人的同情心，从而争取更低量刑，不失为一种有效方式。尤其是在一些辩护空间较小的案件中，上述方案往往能发挥意想不到的效果。笔者经办的D某某受贿案中，建议被告人在最后陈述环节，真诚地叙述早年辞职独立创办民营企业，为何又临危受命、重返原国有公司收拾“烂摊子”的情况，以及案发时的特殊背景、案发前后试图修补程序问题的过程、案发后始终认罪悔罪的态度，让办案人充分认识到本案的来龙去脉及D某某的为人。建议民营企业详述企业状况，通过对比D某某在任期间与其被羁押之后企业的变化，突出D某某“主心骨”的作用，并请求办案机关让D某某早日回到企业主持工作；建议企业员工书写材料，实事求是表达公司停产对生活的不利影响，并请求办案机关让D某某早日回到企业为员工谋福利；建议家属书写情况反映，叙述D某某曾为企业做出的努力和贡献，请求办案机关充分考虑并予以从轻处理。结合本案中其他的辩护策略，最终为当事人争取到缓刑的结果。
参考文献：
[1]朱孝清.职务犯罪如何适用认罪认罚从宽制度[J].人民检察,2022,(2): 1-5
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[3]许展，徐磊.如何根据《规则》理解和把握派驻机构与机关纪检监察工委的关系 明确职责定位 规范有效衔接[J].中国纪检监察,2022,(24): 54
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[6]王晓东，段凰.职务犯罪中认定立功问题[J].法律适用,2022,(10): 81-89
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作者简介
周金才
北京德和衡律师事务所高级合伙人、刑事合规业务中心总监
北京德和衡律师事务所高级合伙人，同时担任中国人民大学法学院法律硕士实务导师，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任
周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十余年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法治日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。
周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪，获评2019年度全国十大无罪辩护经典案例）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区秦某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东张某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（当事人审前被取保候审，一审免予刑事处罚）。
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