律师按语：民间高利贷存在“民间个人借贷”与“放贷型高利贷”两种类型，“民间个人借贷”是针对特定对象的偶发性资金出借行为，具有民事借贷特征，属于民事法律调整范畴；“放贷型高利贷”是针对不特定对象的经常性放贷行为，具有商业放贷特征，属于刑事法律调整范畴。“放贷型高利贷”客观上充当银行角色从事非法金融业务活动，扰乱市场经济秩序，情节严重的，可以成立《刑法》第225条非法经营罪。但是，民间高利贷的两重属性决定民间高利贷的刑法边界具有模糊性，故应当以行为构成与罪量标准对民间高利贷的刑法边界加以明确。
2019年7月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），旨在依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。《意见》虽明确非法放贷行为可以成立《刑法》第225条的非法经营罪，但对入罪标准“情节严重”仍作出一定限制。对于具有“口袋罪”倾向的非法经营罪，明确民间高利贷行为的刑法边界，厘清民间高利贷行为的罪与非罪界限，是罪刑法定与刑法谦抑性的必然要求。
一、前提厘定：“民间个人借贷”与“放贷型高利贷”的界分
（一）类型区分之必要性分析
民间高利贷行为成立刑事犯罪，适用的是《刑法》第225条非法经营罪的第4项情形——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。采用“其他……”这样一种盖然性方式所作的规定，通常被称之为“兜底条款”或“堵漏条款”。通过兜底条款避免列举不全，在立法技术上能够使刑事法网“疏而不漏”，但在司法适用上却存在刑法的明确性问题。非法经营罪的前身是投机倒把罪，其第4项规定在一定程度上保留了投机倒把罪“口袋罪”的特征，由此导致一些违反工商金融管理规定的行为在司法实务中也被纳入刑事犯罪圈。
为了严格限制非法经营罪第四项的适用范围，使非法经营罪兜底条款的适用不违背罪刑法定原则，学界普遍对该罪进行限缩性解释，且一直强调成立非法经营罪的行为必须是“违法国家规定”的行为。《刑法》第九十六条对“违法国家规定”的概念进行了界定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年4月8日生效的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）进一步明确能够视为刑法中“国家规定”的以国务院办公厅名义制发的文件的三个条件：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。且《通知》第三条还强调：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。由此可见，“违反国家规定”是非法经营罪入罪与出罪的一个重要标准。
问题是，民间高利贷行为是否违反国家规定？违反何种国家规定？从借贷的角度看，民间高利贷行为实际上是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间基于意思自治进行的资金融通行为，利率高低只要是双方当事人真实意思的表示，即属于自由缔结的契约。只是这一利率依照2020年12月29日修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条，不能超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。但是，即便超过这一数额，只需判定超过部分的利息无效即可，何故要将民间高利贷纳入刑事犯罪圈呢？
事实上，民间高利贷行为不能一概归于民事借贷范畴。从放贷的角度看，民间高利贷可能是一种商业放贷行为，《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规明确规定贷款系银行业务，只有经国务院银行业监督管理机构批准的金融机构才能从事发放贷款等业务活动。也就是说，如果把民间高利贷行为视为商业放贷行为，个人或单位未经批准擅自从事放贷业务，则违反了上述“国家规定”，严重扰乱市场经济秩序的可以认定为非法经营罪。
准确区分民间高利贷是民事借贷行为，还是商业放贷行为，是判断民间高利贷行为是否成立非法经营罪的前提。区分民间高利贷两种类型的必要性在于，明确《刑法》第225条非法经营罪规制的对象，切不可将没有“违反国家规定”的民事借贷行为作为非法经营罪规制的对象，这不仅仅违反了罪刑法定原则，也违背了民法上意思自治的基本精神。
（二）“民间个人借贷”与“放贷型高利贷”的界限
2001年4月26生效的《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》（以下简称“《批复》”）第一条对“民间个人借贷”作出了解释：民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为，即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷，而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。
《批复》第二条对“放贷型高利贷”作出了解释：未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人，其行为特点是未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，客观上已形成的一种非法金融业务活动。
由此可见，民间高利贷可以区分成两种类型，具有民事借贷特征的系“民间个人借贷”，具有商业放贷特征的系“放贷型高利贷”。“民间个人借贷”是针对特定对象的资金出借行为，不具有经常性和营利性。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定，年利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍时无效，但此时行为性质上仍是民间借贷，不因高利率而转变民间借贷性质。“放贷型高利贷”则是针对不特定对象的放贷行为，是经常性地营利行为，其客观上充当了银行的角色并从事非法金融业务活动，是违反国家规定的可能扰乱市场经济秩序的行为。
二、行为构成：以经营性为核心内容
立法机关针对《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有如下理解：“这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：（1）这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。（2）这种行为违反法律、法规的规定。（3）具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。”上述规定虽然对认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”提供了一般原则，但具体如何认定，仍然存在很大的裁量空间。笔者认为，“民间个人借贷”不能成立非法经营罪，而“放贷型高利贷”可能成立非法经营罪，其原因在于“放贷型高利贷”是一种经营行为。因此，认定民间高利贷中的“放贷型高利贷”应当把握“经营性”这一核心内容。
按照社会一般观念，“民间个人借贷”通常被认为不具有经营性，因为其只是一种个人之间或个人与单位之间的资金临时性调剂，出借人虽有髙息回报，但通常并不以此作为牟利或谋生之惯常手段或方式；相反，“放贷型高利贷”通常被认为具有经营性，因为放贷者经常性从事放贷业务，并以此牟取高额收入。那么，在理论和实务中，何谓“经营性”？《刑法》虽未给出明确的解释，但是《反不正当竞争法》对“经营者”进行了界定，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。笔者认为，“经营性”可以总结为以下三要素：第一，特定主体针对不特定对象提供商品或服务；第二，提供商品或服务的活动具有经常性；第三，经营者具有营利目的。以上可总结为对象不特定性、经常性和营利目的三个要素。
首先，“放贷型高利贷”要求资金出借对象具有不特定性。针对职业放贷者、地下钱庄等情形，不特定对象的判断并不困难，因为其是在陌生人社会中借助某种宣传手段（如媒体广告、短信群发、口口相传）向社会公众公开告知放贷信息，借贷运作机制具有开放性，放贷者与借贷者通常不具有纽带关系。但是，“特定”与“不特定”本是一个相对的概念，从辩证发展的角度看，对象“不特定”有向“特定”转化之可能性。在陌生人社会与熟人社会的边缘地带，如何判断“不特定”变为“特定”的对象系特定资金出借对象还是不特定资金出借对象，这也是司法认定难题和理论聚焦点。
笔者认为，“特定”与“不特定”应当放在具体时间、空间节点进行具体讨论，关键在于“特定”变为“不特定”的节点是手段还是结果。如果陌生人成为熟人的进程中无资金出借内容，之后该对象出于生产、生活等原因而借贷资金的，应当认定“特定”变为“不特定”的节点是结果，资金出借系针对特定对象，不成立“放贷型高利贷”。反之，如果资金出借在陌生人成为熟人的进程中起到关键作用，则应当认定“特定”变为“不特定”的节点是手段，资金出借系针对不特定对象，故成立“放贷型高利贷”。该判断方式的理论基础在于，成立“放贷型高利贷”要求行为人在行为时明知借贷者属于不特定对象，为出借资金而与他人建立特定关系，即行为人在结识他人时已进入犯罪预备阶段；如果资金出借与结识他人之间没有因果关系，行为人结识他人后向该对象出借资金时，其明知的内容是特定对象，理所应当不属于“放贷型高利贷”。
其次，“放贷型高利贷”要求资金出借具有经常性。《意见》第一条第二款对“经常性地向社会不特定对象发放贷款”作出了解释：“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。暂且不论2年内出借资金10次以上的数据来源及合理性，至少该规定使抽象的“经常性”具体化，使“经常性”的判断具有了明确性，这无疑有利于司法实务的具体操作。
最后，“放贷型高利贷”要求行为人具有营利目的。这里的营利，是指通过交易活动换取一定的利益回报。营利与盈利是有所不同的：营利是指活动的性质，而盈利是指营利活动的其中一种结果，因为营利活动还可能有另外一种结果，即亏损。在刑法理论上，营利目的是一种主观违法要素：只要其行为具有营利性质即可，而并不要求盈利，即使是亏损也不能否定被告人主观上的营利目的。
三、罪量控制：情节严重的标准
《刑法》第225条非法经营罪要求“扰乱市场秩序，情节严重”，针对非法放贷成立非法经营罪的“情节严重”标准，《意见》第二条、第三条、第七条作出了明确规定。
《意见》第二条第一款从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量以及严重后果四个维度，阐明了“情节严重”的一般标准。具体内容如下：“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。”
《意见》第三条第一款针对非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量三个维度，规定了相应数额、数量标准80%以上即可入罪的两种特殊情形。可以80%相应数额、数量标准作为入罪起点标准的情形是：（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
《意见》第七条第二款针对黑恶势力非法放贷“情节严重”的标准作出了特殊规定，即非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量达到《意见》第二条第一款规定中相应数额、数量标准的50%即可入罪；如果同时具有《意见》第三条第一款规定的两种特殊情形，达到相应数额、数量标准的40%即可入罪。
在“情节严重”标准的认定问题上，有两点内容值得注意。
第一，刑法上非法放贷入罪采用的是“实际年利率”，而不是民法上的“年利率”。民法上的“年利率”系借贷双方约定利率，虽然刑法上放贷双方通常也有约定利率，但是“刑法看实质”，在计算放贷数额和违法所得时应当以实际支出或所得为准。具言之，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
第二，只有实际年利率超过36%的该笔贷款在定罪量刑时才能计入，实际年利率未超过36%的定罪量刑时不得计入。也就是说，2年内向不特定多人出借资金10次以上只能证明行为人具有非法经营行为，但成立非法经营罪还要求达到“情节严重”标准，而“情节严重”需要同时具备两个条件：一是实际年利率超过36%，二是达到放贷数额、违法所得数额、放贷对象数量或严重后果的要求。具言之，如果行为人放贷时实际年利率均未超过36%，则未达到“情节严重”的标准，故不成立非法经营罪；如果行为人部分放贷实际年利率超过36%，部分放贷实际年利率未超过36%，且超过部分已达到《意见》第二条规定的定罪量刑起点，那么其成立非法经营罪，但在计算放贷数额、违法所得、放贷对象或后果时应当只计算实际年利率超过36%部分贷款的相应数额或数量。
结 语
民间高利贷的刑法边界研究，实质上是对民间高利贷行为的入罪条件加以限制。《意见》的出台，一方面是为了规制未经监管部门批准的小额贷款公司和P2P平台发放贷款的行为，另一方面是为了规制黑恶势力犯罪集团发放贷款以及暴力催收诱发的违法犯罪行为。规范金融市场秩序、严打黑恶势力，是切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定的必然要求。但同时也要警惕民事行为、行政违法行为纳入刑事犯罪圈的情况，民间高利贷适用《刑法》第225条第4项成立非法经营罪必须具备“违反国家规定”、“经营活动”、“情节严重”等条件，在司法实践中万万不可出现司法异化的情形。明确民间高利贷的刑法边界，是罪刑法定原则的要求，也是尊重意思自治基本精神的体现。
参考文献
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作者简介
周金才
北京德和衡律师事务所高级合伙人
北京德和衡律师事务所高级合伙人，同时担任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任。
周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十余年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法治日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。
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