一、普通合伙人、执行事务合伙人及管理人的区分

私募基金有三种典型模式，公司制私募基金、契约型私募基金、有限合伙制私募基金，其中只有有限合伙制私募基金需要区分普通合伙人、执行事务合伙人及管理人三者的概念，对下文管理人侵占基金财产的责任分析会有帮助。具体而言，普通合伙人与执行事务合伙人是合伙企业法上的概念，基金管理人是基金法上的概念，他们之间会有人员重复任职的情形，但对应的权利义务约束需区分开。一个合伙企业中可以有多个普通合伙人，普通合伙人中再选出一到两个接受委托，执行合伙事务成为执行事务合伙人。简言之，执行事务合伙人一定是普通合伙人，但普通合伙人不一定是执行事务合伙人。执行事务合伙人一般是基金管理人，但2019年后基金管理人只能有一个，因此执行事务合伙人与基金管理人并不完全挂钩，并且，合伙企业可以委托专业基金管理机构管理基金，在委托管理的情形下，基金管理人可以不是合伙企业中的合伙人，更不用是执行事务合伙人。简言之，执行事务合伙人可以是基金管理人，但不等同于基金管理人。

二、刑事责任分析

私募基金管理人侵占基金财产比较容易构成的犯罪是【职务侵占罪】，但实践中此类案例却很少，一方面是由于私募基金管理人掌握基金的投资决策权及信息披露权，其他合伙人很难举证管理人侵占了基金财产，另一方面是职务侵占罪的犯罪主体要求是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，实践中有不少观点认为合伙企业不属于该罪的犯罪主体，且只有执行事务合伙人与管理人同一的时候，管理人才有可能因为执行事务合伙人身份承担责任。下文进行具体分析：

(一)私募基金管理人是否构成职务侵占罪犯罪主体

《刑法》第二百七十一条规定：“ 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，如果是契约型私募基金则无法构成本罪犯罪主体，如果是公司制私募基金则可以构成本罪犯罪主体，但如果是有限合伙型私募基金是否能构成本罪犯罪主体？实践中争论不一。

肯定说认为，合伙企业是依照《合伙企业法》经企业登记机关登记合法设立，属于刑法第二百七十一条中规定的“企业”。合伙人投资后其财产属于合伙企业，合伙人享有相应的合伙企业财产份额，行使相应的权利承担义务，合伙企业成立后合伙人侵占财产的行为属于侵占合伙企业财产而非侵占合伙人个人财产。

否定说认为，合伙企业不属于职务侵占罪中的“企业或其他单位”，因为《刑法》第三十条 单位范围指：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。合伙企业不在此列。除此之外，执行事务合伙人即普通合伙人对合伙企业债务承担无限责任，两者资产本质上并非独立，侵占合伙企业资产等同于侵占自身资产，对合伙企业即债权人没有实质性影响和损失。

虽然实践中争论不一，但是审判中仍有支持私募基金管理人作为执行事务合伙人时侵占基金财产构成职务侵占罪的案例，但相关案例数量较少，多数仍以行政处罚及民事赔偿为主。但2021年9月27日开始施行的《中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅印发<关于依法从严打击证券违法活动的实施方案>》规定：“（十四） 依法加大基金监管力度。加强证券投资基金监管，强化信息披露和从业人员监管，做好风险处置工作，保护基金持有人合法利益。加大对私募投资基金监管力度，对创业投资企业和创业投资管理企业实行差异化监管和行业自律。加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。”说明监管当局已经开始重视对管理人侵占财产的刑事打击力度，依法惩治违法犯罪行为。

(二)职务侵占罪的立案追诉标准

关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知 

第七十六条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。根据这一规定，职务侵占罪的立案追诉标准为：职务侵占数额在6万元以上，属于数额较大，需要追究刑事责任；职务侵占数额在100万元以上，属于数额巨大，需要增加量刑幅度。

三、行政责任分析

(一)法律规定

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定：“ 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；

（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；

（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

（四）侵占、挪用基金财产；

（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；

（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；

（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。另，《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第九条有相同规定。

《私募投资基金监督管理暂行办法》

第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。

《私募投资基金监督管理暂行办法》

第二十五条 私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在 10个工作日内向基金业协会报告。

私募基金管理人应当于每个会计年度结束后的4个月内，向基金业协会报送经 会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况。

《私募投资基金监督管理暂行办法》

第二十六条 私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。

(二)行政处罚

私募基金管理人侵占基金资产属于严重违反执业规范的行为，且侵占资产的管理人往往会隐瞒信息，同时会违反信息披露方面的相关规定。按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条之规定：“ 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。”按照《证券投资基金法》，如果公募基金管理人侵占基金资产，则处罚更严格，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款且还会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。

按照《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十三条之规定：“中国证监会及其派出机构依法从严监管私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构及其从业人员的私募基金业务活动，严厉打击各类违法违规行为。对违反本规定的，中国证监会及其派出机构可以依照《私募办法》的规定，采取行政监管措施、市场禁入措施，实施行政处罚，并记入中国资本市场诚信信息数据库；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。《证券投资基金法》等法律、行政法规另有规定的，依照其规定处理。

基金业协会依法开展私募基金管理人登记和私募基金备案，加强自律管理与风险监测。对违反本规定的，基金业协会可以依法依规进行处理。”

四、民事责任分析

(一)法律规定

《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条 私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。私募基金从业人员应当 遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。

《私募投资基金监督管理暂行办法》

第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。

《证券投资基金法》

第九条 基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。

第一百四十五条 违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

第一百五十条 违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

(二)举证责任

《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》75. 【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

94. 【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

参照前述规定，私募基金管理人应对自身履职情况举证，实行举证责任倒置规则。

(三)责任分析

私募基金管理人应履行忠实勤勉，审慎尽责的义务，如私募基金管理人违反法律规定或基金合同中有关管理人义务的约定，应承担相应的违约责任。私募基金管理侵占基金财产属于严重违法违约行为，应对其造成的损害依法承担赔偿责任。按照审判实践，一般为返还投资者实际损失并赔偿LPR一倍的资金占用利息。如广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终116338号案件，法院认为崇融公司作为基金管理人，不得利用基金财产为本人谋取利益，进行利益输送，但实际利用管理人身份为自己谋取私利，该违约行为违反了管理人忠实义务，也侵害了投资人对管理人的信赖利益，最终支持投资人要求赔偿投资本金及支付利息的诉讼请求。

小  结

私募基金管理人侵占基金财产属于严重违反管理人义务的违法行为，无论是民事赔偿，还是行政处罚，刑事定罪都给予了相应的规定，私募基金管理应严格履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，避免出现前述违法行为给自身带来严重后果。

作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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许惠茹

北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人  

许惠茹律师，厦门大学民商法硕士，具有基金从业资格、证券从业资格，曾在福建某地产公司长期工作，具备扎实的民商法理论功底和实践经验。自从业以来，参与办理多起合作纠纷、土地开发纠纷以及执行与保全等商事案件。专注于土地开发、信用证与保函，金融担保，公司股权、商事争议解决等业务领域。

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