序言
在过去的一年里，从国际来看，俄乌战争一度将国际油价持续推高；从国内来看，2030碳达峰的目标仅仅余下不到7年，能源行业的改革，转型，升级，迭代的压力巨大。面对能源转型过程中必然伴随的阵痛，本文试从法律角度预判、预防和化解相关风险，以期推动新能源项目的发展。
本文分为四章，分别是：（1）新能源的概念；（2）新能源项目各阶段法律合规；（3）新能源项目的各类商业模式及法律风险分析；（4）融资模式与现金流。
上一期已经对前两章和第三章中的前五类获取项目模式进行了介绍，本期将分析获取项目的后两类模式，即EPC垫资模式下处置项目公司的股权和直接受让股权获得项目的商业模式和法律风险，并介绍第四章新能源项目的融资模式与现金流问题。
六、EPC垫资后，处置项目公司的股权获得项目
（一）模式概述
该种模式在实践中比较常见，渠道方在项目建设期不投入或投入较少资金，而是选择投资方作为EPC总承包方垫资建设项目，同时渠道方将项目公司的股权质押给投资方，并设置其他相关担保措施如资产抵押、电费收益权质押，待项目并网投产后，投资方通过司法拍卖途径受让项目公司的股权。
（二）主要法律风险
第一，项目收购成本高。由于获取项目的节点在并网投产且要通司法拍卖程序，因此该种模式的周期长、费用高，即通过诉讼收购项目耗时较长，评估拍卖费用较高。第二，EPC总承包的选定需要履行招标程序，指定投资方为EPC方存在因违反招标投标法而导致行政处罚或合同无效的风险。第三，以司法拍卖程序受让股权存在不确定性。司法拍卖基本通过公开竞价的方式开展，“价高者得”是基本特征，各项程序设计的根本目的也在于最大限度发挥司法拍卖的经济价值，投资者也并非项目公司股东，无优先购买权等权利，因此受让标的股权就存在极大的不确定性。第四，若项目无法满足投资方收购要求，可能难以寻求其他受让方，而投资方作为EPC总承包方垫资建设，存在垫资款无法收回的风险。
因此，该种商业模式下，投资方利益的实现存在多种障碍，但若采用该种模式，投资方需要完善担保措施的登记手续，才能保障债权顺利实现。
（三）类似模式
实践中还存在与本模式类似的一种新能源项目获取方式，即处理债务人所持有的项目公司的股权获得项目。两种模式的共通性在于：最终都是通过司法拍卖的途径受让资源方持有的股权。但区别在于：该种模式中，受让方起初并无收购项目之意，由于受让方对原开发主体享有债权，原开发方又不履行债务时，受让方最终通过强制执行程序受让项目公司以实现债权价值。
七、受让已建成项目公司的股权，获取项目
（一）模式概述
该种模式为投资方收购存量项目的传统收购方式。一般在项目并网投产后，投资方与原开发主体接触、洽谈收购事宜，再由投资方聘请的三方审计、评估、法律机构对项目及公司情况进行调查，最后拟定收购方案，完成股权交割和管理权交割事项。
（二）主要法律风险识别
值得关注的是，随着国资委相关考核办法的收紧以及央企对于新能源投资市场的愈发了解，在其新能源项目合作开发及并购方面，央企的推进力度有收紧趋势，主要体现在项目合规性，包括土地性质以及老项目的补贴申报手续等方面，如土地合规已经成为央企、国企上会立项的一个基本条件。
在该过程中可能存在的风险有：第一，政策合规风险。若在新能源收购过程中，投资方因国家、地方政策不了解，收购前调查不力等因素导致遗漏项目问题，必然增加收购风险，进而可能造成国有资产的流失。第二，财务风险。若投资方因金融市场融资条件变化等因素，或对自身财务状况认识不足导致新能源项目的资金链断裂，可能会危及原企业的总体发展。第三，市场风险。新能源项目发电收益与当地电力市场供需、消纳情况息息相关，该些因素可能亦会影响项目的预期盈利。第四，运营风险。新能源项目生产设备、风光资源、运维成本等因素影响项目的预期盈利状况。
（三）法律风险防范措施
碳达峰碳中和的实现是一个阶段性的历史时刻。企业首先应立足于国家能源战略规划目标，并结合企业自身发展，确定新能源收购业务的定位和方向，确保外部环境与内部环境契合稳进，部署总体战略方案，具体可分为：第一，优选目标。收购方在锁定新能源项目时，应全方位考虑项目出让方、建设方的影响力与信赖值，同时完善收购预期模式，确保项目质量优乘。第二，专业机构辅佐。为保障收购效益、梳理项目风险点、挖掘项目潜在风险，收购方须委托审计财务机构、律师事务所、资产评估事务所从不同角度切入调查，进而汇总项目的总体风险，论证收购方案的科学性和合理性，提高企业综合经济效益和核心竞争力。第三，设计收购方案。在满足上述条件后，我们尤其提示收购方须根据法律、财务、评估、技术尽调出具的报告及意见设计风险防范交易条款，并重点关注双方权责划分界限、股权转让价款、付款节点与比例、资金安排与进度、过渡期安排、消缺事项质保金等重点事项。
第四章 融资模式与现金流
在新能源项目融资方面，境内的风电及光伏项目采用标准的有限追索或者无追索的项目融资模式的项目较少，采用传统公司融资模式的较多。不少项目采用银行贷款或融资租赁方式，与融资方签署相应借款或融资租赁合同。项目公司通常会以其电站电费收费权质押、项目公司股权质押、大股东担保及不动产抵押等作为融资增信措施，获取融资方的资金支持，以满足项目公司的建设和生产经营资金需求。
影响项目现金流的核心是消纳问题及电价（补贴）。就电价（补贴）而言，我国风电、光伏项目的电价政策经历了从固定标杆电价阶段到指导电价阶段的沿革历程。具体来说，2011年至2018年，风电项目按照全国四类风能资源区制定相应风电标杆上网电价，光伏项目按照三类太阳能资源区实行标杆上网电价制度。该等标杆上网电价呈逐年降低趋势。2019年起，风光电项目指导价制度与风光电站的竞配制度配套出台，标杆上网电价制度被取代。而自2020年1月1日起，现行燃煤发电标杆上网电价机制改为“基准价＋上下浮动”的市场化价格机制。对于风光电项目来说，如指导价低于项目所在地燃煤发电基准价（含脱硫、脱硝、除尘电价），则指导价需按当地燃煤发电基准价执行。
随着电力交易市场化改革的推进，部分省份如内蒙古、云南、山西，已经陆续发布规定要求风光电项目部分电量进入当地电力交易市场交易，在此情况下项目公司就进入电力交易市场交易的电量，实际获得的电价或低于当地燃煤发电基准价。此外，近年来国家层面积极推进无需补贴的风电、光伏平价上网项目建设，对于平价项目，在保障优先发电和全额保障性收购、购售电合同期限及固定电价、优先利用国有未利用土地、土地相关收费方面均予以政策性支持。各省相继就平价风电及光伏项目出台了进一步的规定，对平价项目出台了一些地方性的优惠政策。总的来说，电力市场化交易及平价项目相关政策的落地，对项目消纳问题亦有很大影响，值得投资人给予重点关注。
对于投资人来说，无论是拟收购存量项目，还是拟开发新的风光电项目，首先需紧密关注当前政策中对于补贴、平价项目备案/核准和并网的相关要求，结合项目实际建设进度及各项目具体情况，审核项目电价及补贴的合规性。例如，自2021年1月1日开始，新核准的陆上风电项目全面实现平价上网，国家不再补贴。而对于过往的存量项目，2018年底之前核准的陆上风电项目，2020年底前仍未完成并网的，国家不再补贴；2019年1月1日至2020年底前核准的陆上风电项目，2021年底前仍未完成并网的，国家不再补贴。该等项目将转为平价项目管理。此外，对于平价风光电项目，项目公司也需及时申请纳入各省市组织的平价项目清单，被纳入清单的平价项目才能享受平价项目政策上的优惠待遇。其次，应根据项目具体适用的全生命周期小时数、补贴实际支付（或延迟支付）周期并结合项目机组利用率等技术边界，综合项目本身消纳相关风险，合理评估及测算现金流及项目投资回报。
在“北京市高级人民法院（2018）京民初190号”案中，某金融租赁公司（出租人）与Z公司（承租人）签订《融资租赁合同》约定，出租人根据承租人对卖方和租赁物的选择及确定的交易条件出资购买租赁物，再将租赁物以融资租赁方式出租给承租人使用。同日，某金融租赁公司、Z公司与国建公司签订《融租购买协议》约定：鉴于Z公司已自行选择并与国建公司签订了《项目采购协议》委托国建公司采购风电场项目设备，三方确认前述合同项下的采购设备由某金融租赁公司为Z公司提供融资租赁服务，某金融租赁公司通过本协议追溯承认对Z公司的委托购买行为。设备所有权为某金融租赁公司所有，且其仅承担根据Z公司申请进行付款的义务。后该金融租赁公司依约向国建公司支付了设备购买款项。但因Z公司未能按期支付其到期应付租金，某金融租赁公司遂向法院提起诉讼。
实践中，融资租赁是新能源项目获取融资的一种常见和重要的方式。但由于光伏、风电项目具有其特殊性，光伏组件、风机本身并不能产生收益，只有建设完成光伏、风电电站后才能取得发电收益。故一旦发生争议，则双方通常会对租赁物究竟是组件、风机，还是电站，以及是否完成交付存在不同认识，这也会在一定程度上影响法院对于融资租赁关系的认定。对此，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，需结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务进行认定。如不存在确定的、客观存在的租赁物，或租赁物所有权未转移至出租人，抑或租赁物转让价值明显偏低而无法担保租赁债权，应认定该类合同没有融物属性，系以融资租赁之名行借贷之实，不构成融资租赁法律关系。而在上述案件中，法院认为，Z公司与某金融租赁公司以附表的形式对《融资租赁合同》《项目采购协议》《融租购买协议》的对应关系及内容予以确认，双方签订合同的内容及履约事实符合融资租赁合同的基本特征，并判决Z公司限期支付合同项下租金、租赁手续费及逾期罚息。
结语
本文从新能源项目的流程与各种商业模式两种角度出发，相应分析了各自的法律风险与合规问题。由于新能源项目投资并购一直处于风口之中，供不应求的态势使得新能源市场呈现为“卖方市场”，投资方在思考如何快速抢占市场的同时，更要注重如何防范法律风险，才不至进退维谷。
对于拟在风电、光伏等主要新能源领域布局或加大投入的投资人来说，了解此类项目全流程环节可能涉及的法律问题，有助于在项目开发时提高规则意识、加强风险管理，依法合规开拓市场，规范项目实施及强化投资并购交易中的合规管理，从而确保投资收益。
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作者简介
刘俊丽
北京德和衡律师事务所高级合伙人、北京办常务副主任、建设工程与房地产业务中心副总监、北京律师协会PPP研究会副主任
刘俊丽，近20年法律工作经历；累计办案500余件，办案金额超100亿元人民币。专业服务于房地产、建设工程、政府投融资工程所涉及的诉讼及非诉全过程法律服务项目，包括但不限于（房地产投资、开发、买卖；建设工程发承包全过程法律服务、国际FIDIC、国内EPC、PPP、BOT、TOD、EMC等投融资模式所涉及项目的全周期法律服务。服务客户：中能建、北京电信、万科、绿城、亿利、武汉住建局、北京城建、华夏幸福、涿州市委、冀南新区管委会、中瑞恒基、清华同方、昌迪石油、中青旅、海国投、中国国际工程公司、东莞轨道、中化能源等。
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