之前两篇文章我们了解到了MCN机构与网络主播之间的法律关系和有关网络直播账号的归属问题，今天我们回归到“争议解决”的话题，共同探讨MCN机构与网络主播关心的另一话题：违约纠纷。
随着越来越多的MCN机构的入局，机构对网络主播的需求也逐渐增加，相较于从初始阶段开始“孵化”素人主播，直接与运营和变现体系完备的网红主播签约对机构来说往往更具有吸引力，但同时各机构又拥有自己的“网红主播”，于是一场“网红主播争夺战”在MCN机构之间打响，由于前期对直播孵化及推广所支付的费用，机构往往通过与主播约定高额的违约金来到达限制主播“跳槽”解约，但在目前的司法实践中，仅仅在合同中约定高额的违约金往往不能获得法院判决的全额支持，那么如何界定合同相对方是否违约、违约金究竟要怎样设定都是行业中亟待解决的难题。
本文将通过对MCN机构与主播的违约案例进行分析，总结法院对违约金的认定因素并就MCN机构和主播在合同相对方违约时的应对思路提出建议。
一、违约金产生的条件：违约行为
在许多MCN机构与网络主播的纠纷，“是否存在违约行为”往往是争议的焦点，一方面由于网络直播这种新时代的职业对于双方权利和义务与传统模式存在较大差异，许多行为是否构成实质违约存在争议，另一方面也是因为只有当一方产生了根本违约，另一方才能主张解除合同并以此获得合同解除违约金，通过检索近些年来的MCN机构与网络主播纠纷的案件，大致可以将“违约行为”分为以下几种：
（一）网络主播的违约行为
目前，网络主播的违约行为主要分为以下几种：
1.违反合同的独家性
前段时间，抖音头部主播“疯狂小杨哥”邀请虎牙平台的网红主播“童锦程”到自己家中一起直播卖货，但当“疯狂小杨哥”开播后，“童锦程”表示自己不能出现在任何抖音平台的直播中，为大家带来一场“只闻其声不见其人”的直播。原因便是在MCN机构与网络主播签订合同时，都会约定“未经MCN机构许可，不得与第三方机构建立合作关系”等独家约定，在此种情况下若主播擅自与第三方合作，包括但不限于擅自在第三方平台直播，擅自推广第三方机构的产品等。
2.擅自单方解除合同
擅自单方解除合同，也就是我们所熟知的“主播跳槽”，无论是从“斗鱼”和“虎牙”自2018年至今仍未见分晓的“点人大战”，还是从《2022年MCN机构法律纠纷大数据报告》[1]案例分析中因“主播跳槽”而引发纠纷所占的高额比例，都不难看出主播违约跳槽往往是MCN机构最为关注的违约行为，因而若主播擅自单方面解除合同，则应当认定主播的行为存在根本违约。
3.拒绝履行合同义务或者未按照合同约定履行义务
相较于“违法合同的独家性”，此种违约行为主要是针对合同中有关直播的具体事宜约定的违反，更加常见，比如未在规定期限内达成约定的直播时长，未在约定的直播分区直播，擅自停播、进行违法直播等。
（二）MCN机构的违约行为
对于MCN机构的违约行为主要分为以下几种：
1.延迟支付或拒绝支付报酬
无论MCN机构与网络直播之间是劳动关系还是平等主体之间的合作关系，若双方在合同中对于报酬进行了约定而MCN机构到期未支付报酬，则MCN机构的行为应当视作对约定的根本违反。
2.拒绝提供或未按照合同约定提供合同内的相关服务
MCN机构的职能便是在于为网络主播提供合法便捷的变现渠道和相关企划，包括但不限于对素人主播前期的“孵化”，为主播联系商单等服务内容，若MCN机构拒绝提供就合同约定项下的服务或者提供的相关服务不能达到合同的要求，则应当视作违约。
二、影响违约金认定的因素
正如前文所言，为了防止网络主播擅自违反协议或与其他机构、平台建立合作关系，MCN机构往往会在合同中约定“天价”违约金，以期达到约束主播履行合同义务的效果。但是，实践中法院最终支持的违约金数额大部分情况下少于合同约定的违约金数额。并且，就目前统计而言，法院是否支持违约金以及认定违约金的金额，通常基于如下多种因素的考量。
（一）实际损失
在瓦房店市天赋传媒娱乐有限公司、张悦合同纠纷一案中[2]，双方签订《瓦房店市天赋传媒娱乐有限公司直播经纪合同》，合同约定张悦为瓦房店市天赋传媒娱乐有限公司的签约艺人，从事线上秀场直播或演艺活动。合同签订后，张悦未按约定在嗨秀秀场视频进行网络直播并在其他直播平台上进行直播并取得相应的收益，瓦房店市天赋传媒娱乐有限公司遂向法院起诉解除合同并要求张悦支付违约金，在认定违约金数额时，法院认为虽然合同中对违约责任进行了约定，但应以实际损失为基础进行评定。首先，原告没有提供证据证明被告的违约行为导致原告直接损失的具体数额；其次，案涉合同约定的违约金计算方法为“乙方需向甲方支付乙方前三个月平均工资的四十倍赔偿及违约金”，该条款约定的违约金标准过高，综合被告在原告处直播的时间长短及获取收入的情况，已超过被告订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，对于被告来说显然有失公平；同时，考虑被告离开原告公司后，在其他平台直播次数很少，也不应当对原告造成如此高额的损失。而实际损失往往需要MCN机构对其自身在网络主播的账号运营商的实际支出进行举证，包括但不限于出示网红包装及培训支出、办公场地投入、设备费、新媒体账号运营投入等证据，而网络主播在面对MCN公司提出的违约金赔偿的诉讼时，对于违约金是否过分高于实际损失负有举证责任，故而对于瓦房店市天赋传媒娱乐有限公司主张的五十万元违约金，法院最终判决张悦支付三万元作为对瓦房店市天赋传媒娱乐有限公司造成实际损失的违约金。
（二）合同的实际履行情况
事实上，接近履行完毕的合同和尚未履行的合同违约后果存在较大区别。在沈阳奉天传媒有限公司与蓝程议合同纠纷一案中[3]，主播在MCN机构指定的抖音直播平台进行网络演艺直播活动，但随后在合同约定的期限内主播以“开小号”的方式在其他平台进行直播，经MCN机构多次催告仍不履行义务，后沈阳奉天传媒有限公司向法院起诉要求蓝程议支付违约金，法院认为在本案中MCN机构向主播支付收益情况为：2021年6月份1,200元，7月份3,534元，8月份41,617元，9月份11,303元，10月份2,683元。合计60,337元，即双方已经实际上按照合同的约定履行了一段时间，面对MCN机构因主播停播而提出的15万元违约金，超出实际情况，故而最终认定违约金的实际数额为5万元；而在吉林省远方文化传媒有限公司、孙星月合同纠纷一案中[4]，根据原被告双方签订的《签约主播合作协议》，孙星月承诺在双方合作期间，每天直播不低于6小时，每月不少于26天。而签订合同成功后，吉林省远方文化传媒有限公司已向孙星月支付首笔签约金6000元的情况下，孙星月多次以个人原因拒绝履行合约义务，原告多次联系未果。遂将孙星月起诉至法院要求其支付违约金五万元，法院在认定合同履行情况时认定：双方均应按协议约定履行各自的义务。签订协议后，原告已按照约定向被告支付签约费6000.00元，但被告未按照约定进行直播，被告的行为已构成根本性违约，原告有权要求解除其与被告签订的《签约主播合作协议》，故对原告的该项诉讼请求予以支持。因此全额支持了MCN的违约金诉求。在涉MCN纠纷中，网红按时直播等义务的实现方法具有互联网特性，其履行状况可以通过直播后台等数据体现。而MCN机构对主播进行培训、包装定位、提供广告位等义务的实际履行状况，则需要MCN机构方进行举证。
（三）违约方的过错程度
当合同任意一方存在主观过错时，即可着重参考当事人过错程度来判定违约金金额。如在日照市万象时代网络科技有限公司、熊爱华服务合同纠纷民事一案中，MCN机构向主播支付第一笔扶持金20000元后，主播一直未按照协议进行直播，导致合同无法履行，构成根本违约，故全额支持了MCN机构的违约金诉求。在北京微播视界科技有限公司与熊婷婷合同纠纷一案中过错程度甚至成为违约金考量的主要因素[5]：在本案中，双发签订了《主播签约协议》，双方进行独家排他性合作，熊婷婷使用微播公司提供的网络技术服务进行才艺展现等直播活动，微播公司为其提供签约扶持、礼物分成和其他收益。而在合同签订后，熊婷婷违反合同独家排他约定，擅自开始在与微播公司具有直播竞争关系的微信视频号平台持续开展直播活动，该行为已构成严重违约，且微播公司向熊婷婷发送纠正违约行为敦促函后，熊婷婷仍未停止违约行为，遂将熊婷婷起诉至法院要求熊婷婷解除合同并支付违约金9734824.1元，法院在审理过程中认为：熊婷婷具有完全民事行为能力，其自主选择与微播公司签约，表明其对于包括违约责任在内的合同条款了解并予以接受。熊婷婷在明知违约需承担高额违约金的情形下仍选择违约，表明其违约属主观故意，过错程度大，微播公司于2021年5月17日向熊婷婷发出《关于纠正违约行为的敦促函》中明确告知了熊婷婷案涉协议还在有效期内，其行为已构成违约，提醒其予以纠正的同时，提示其不及时纠正所需承担的法律责任。熊婷婷收到该函件后，仍继续其违约行为的情况也表明其对于违约行为所应承担的后果具有准确的预见性，因此将违约金认定为熊婷婷实际履约期间的收入的4倍（共计3893929.64元，含诉讼请求金额），MCN机构的违约金主张得到了部分的支持。
（四）预期收益
预期利益，指缔约时可以预见到的履行利益，又称可得利益或间接损失。当主播违约为平台造成的实际损失难以确定的情况下，宜充分考量网络直播行业特点，网络主播从平台中获取的实际收益可反映出主播的知名度、主播能为平台带来的网络流量等情形，与主播可为MCN机构带来的预期利益相适配。
在孙云霞、广州华多网络科技有限公司合同纠纷一案中[6]，华多公司（甲方）、静陌工作室（乙方一）、孙云霞（乙方二）签订了《YY约战主播工作室三方合作协议》，协议约定乙方在合作期间及期满六个月内，未经甲方书面同意，不得与第三方网络直播平台进行相同或类似合作，不得到甲方竞争平台进行直播、宣传推广、代言等，不得承接竞争平台的任何商业活动，上述合同签订后，孙云霞以“小陌”的推广名在YY平台直播，接着在合同存续期间，孙云霞单方停止在YY平台的直播，转至虎牙平台直播，此后未再回YY平台直播。华多公司诉至一审法院要求孙云霞支付违约金6462743.6元，法院认为，华多公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失。孙某实际履行合同约四分之三期间，可以预期，如合同能正常履行至期满，华多公司还可获得相当的收益，同时，考虑到合同已经履行了相当一段时间，华多公司的合同目的已得到部分实现，孙某在停播前取得收益646274.36元，与约定的违约金数额相差较大，故应对违约金数额予以酌减，判决孙云霞向华多公司支付违约金64万元。对于预期收益的证明往往比较复杂，证明难度较大，往往需要主张方提供大量相关证据。
综上所述，在对违约金认定时，即使合同中对违约责任进行了约定，但应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及MCN机构的投入成本、主播的偿付能力等综合因素进行评定。
二、影响违约金认定的因素
（一）合同履行前：合理设置违约金
MCN机构与主播在签订协议时应当尽可能详尽地就直播中的具体事宜进行约定，同时随着“孵化”过程的进行，也应当适时对合同中的权利义务进行更新，在设计合同条款时应将轻微违约行为与违反独家合作、跳槽等根本违约行为应进行区别对待，设置不同数额的违约金，让违约行为的严重程度与违约金数额大小相适应。此外，由于诉讼费与主张违约金金额挂钩，故合理的违约金约定也有助于MCN机构降低维权成本。
（二）合同履行时：保存相关证据
主张方在自身按照合同的约定自行义务的同时，应当注重对证据的保存，包括投入及收益情况，完整保存双方的合同、汇款凭证、沟通数据、收益分配凭证、推广证明凭证等资料，在诉讼的过程中相关证据的积累将对违约金的认定有很关键的影响。
结语：主播合同违约金问题由于金额较大且暂无统一的司法判例一直是行业的痛点问题之一，不论是网络主播还是MCN机构，在遇到相关违约金问题时建议寻求专业的法律帮助以维护自身权利、将损失降至最低。。
注释：
[1]《知信律师事务所》
[2]参见辽宁省大连市普兰店区人民法院（原辽宁省普兰店市人民法院）(2021)辽024民初4277号民事判决书。
[3]参见辽宁省沈阳市和平区人民法院(2022)辽0102民初9761号民事判决书。
[4]参见吉林省长春市绿园区人民法院(2022)吉0106民初4562号民事判决书。
[5]参见北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初44948号民事判决书。
[6]参见广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终19925号民事判决书。
❈实习生张逸涛对本文亦有贡献
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作者简介
万典
北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人
万典律师持有中国律师执业资格，凭借着精通法律，善于协调的优势，积累了丰富的法律实务经验。擅长供应链金融、MCN机构法律纠纷、高净值人群婚姻家事纠纷、民商事诉讼、企业法律顾问、尽职调查与商业谈判、项目风控。万律师除常年深耕于供应链金融领域外，代理过多起头部主播与MCN机构之间的法律纠纷，办案经验丰富。万律师运用相关知识，根据委托人的不同需求，制定主播与机构之间不同的合作方案、收益分配，以及退出机制等，灵活多元化的协助相关法律业务的办理。
手机：13023105815
邮箱：wandian@deheheng.com
称冰露
北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人
程冰露律师毕业于西南政法大学和美国南加州大学，持有中国及美国纽约州律师执业资格，此前就职于北京大成（上海）律师事务所。擅长民商事诉讼与仲裁（包括基金退出纠纷、公司股权纠纷等），跨境投资与贸易，同时也参与维护公司日常法律事务。曾服务过多家跨国公司、央企、上市公司及初创企业包括但不限于华大智造、平安银行、宝马集团子公司、上海金丝猴、上海世茂、上海核工程研究设计院、屹丰集团、尚演文化投资、Anyhelper等。
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