近年来，随着国家有关主管部门对支付宝、微信等第三方支付平台的严格监管，不断涌现出互联网支付的“第四方平台”，与传统意义上的“地下钱庄”完全不同。第四方平台在第三方平台支付之外，实现资金的二次结算，以逃避有关主管部门对资金流向的监管。这种结算的方式是在第三方支付机构和终端用户之间架设了新的支付机构，资金由支付宝等第三方支付平台结算到第四方支付平台控制的账户中，再由第四方支付平台转给平台客户，实现资金的第二次结算，完成资金支付结算活动。
2010年中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》明确规定“未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务，从而建立了非金融机构支付业务许可和监管制度”。2010年9月1日中国人民银行发布的《非金融机构支付服务管理办法》，其中第三条明确规定“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”。即非金融机构提供支付服务的，应当取得《支付业务许可证》；否则，任何单位和个人从事资金支付结算业务的，属于非法支付活动。
《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第225条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产……未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。
综合以上法律以及部门规章的规定，非法从事资金支付结算业务的，可能构成非法经营罪，面临被刑事处罚的可能性。那么非法从事资金支付结算业务，构成犯罪的，一定被认定为非法经营罪吗？围绕这一问题，下文进行简要的探讨和分析：
一、罪与非罪的判断标准
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第19条要求“ 在具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，充分考虑具体行为与“地下钱庄”等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准”。
显然，并非对所有的非法支付结算服务者一律按照非法经营罪进行打击和处理，而是要充分考虑该类行为的社会危害性以及刑事处罚的必要性等条件，真正在认定罪名成立时坚持实质化法律评价的标准。一概入罪打击，对刑事司法者简单、省事，但这种粗暴的方式，势必扩大刑事法律的打击范围，影响法律适用的社会效果。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《关于办理非法支付刑事案件的解释》）将“情节严重”的标准界定为“非法经营数额在500万元以上的或者违法所得数额在10万元以上”。除此之外，如果数额达到上述数据的50%，但具有以下情形的，也应当启动刑事追诉：（1）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（2）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的。
因此，从事非法资金支付结算业务，达到司法解释所规定的追诉标准，即具有严重的社会危害性，这类案件应当构成非法经营罪。
二、可能构成洗钱罪
洗钱罪是为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，以提供资金帐户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转帐结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及其他方法掩饰、隐瞒犯罪的行为。成立洗钱罪的前提是资金必须是上述七类犯罪所得，不具备这条件的，不能构成洗钱罪。
值得说明的是，《刑法修正案（十一）》虽然删除了“明知”，但并不意味这种修订将洗钱罪改造为过失犯罪，洗钱罪仍然属于故意犯罪，自洗钱案件中行为入罪也并不例外。行为人明知自己的行为会发生掩饰、隐瞒《刑法》第191条所规定的七类犯罪所得及其收益的来源和性质的结果，仍然实施掩饰、隐瞒的行为，这是洗钱罪成立对行为人主观方面的要求。《刑法》所规定的“为掩饰、隐瞒”其中包含行为人对行为的认识因素，换句话来讲，如果主观上不知道是七类犯罪所得而实施掩饰、隐瞒的，则不能构成洗钱罪。
洗钱罪中的主观故意应该包含两个层次：一是行为人应当对财物系上游七类犯罪所得的明知，认识不到这一点，不能成立洗钱罪；二是行为人主观上具有掩饰、隐瞒的故意。通俗来讲，想把犯罪所得及收益“藏”起来。这两个层次的认识共同构成了洗钱罪的主观故意，如果缺少任何一个层面，则不能成立洗钱罪。针对非法资金支付结算业务的经营者，也不例外，如果不存在明知是七类犯罪的资金，则不能构成洗钱罪。
三、可能构成开设赌场罪
近年来，互联网赌博案件，特别是跨境互联网赌博案件持续高发，大量的（五花八门）互联网赌场被我国司法机关打击。新型开设赌场犯罪，特别是利用网络开设赌场，在互联网上进行推广与招赌揽赌，参赌人员数量众多，常常遍及全国。赌博犯罪不仅给参赌人员造成直接的重大财产损失，同时还会造成巨大的资金外流，影响国家经济安全。
互联网赌场案件往往需要第三方支付平台之外的结算渠道，大量的赌资通过第四方平台完成结算。如果提供资金支付结算服务的第四方平台经营者明知是为赌场结算赌资而提供这种资金支付结算服务的，则应当按照开设赌场罪的共犯来处理，认定为开设赌场罪。
四、可能构成帮助信息网络犯罪活动罪
帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）目前极为“流行”，有数据显示，自公安部开展“断卡行动”以来，“帮信罪”的发案数量持续高位运行，成为仅次于危险驾驶罪和盗窃罪的第三位高发的刑事犯罪类型，成为非常普遍的罪名。
非法提供资金支付结算业务的经营者如果明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算方面的帮助，情节严重的，则构成帮信罪。值得说明的是，从目前司法实践来看，这一罪名的认定标准极为宽泛。当然，这类罪名的成立需要行为人的明知，即只能有故意，才能构成此罪。
结合上述分析，可以发现一个明显的问题，即同样是提供资金支付结算服务，在不同的案件中可能构成不同的犯罪，除了能充分说明国家对资金支付结算这类金融活动的严格监管之外，还能够发现对非法资金支付结算行为的打击也是打击诸多其他刑事犯罪所不可或缺的“桥梁”。在具体的案件中，如果资金支付渠道、方式、数额、时间无法查明，则直接影响到对其他类刑事案件的事实认定、数额认定等，这也是国家对资金支付结算业务从严管理的主要目的之一。
在司法实践中，如果出现从事资金支付结算业务企业以及责任人针对不同的资金而具有不同的主观目的，例如：这1000万元是结算的受贿的资金、那个3000万元是结算赌场的资金，这种倒是简单，认定洗钱罪、开设赌场罪，则不存在异议。那么，如果是针对同一笔资金的结算，而符合不同的罪名的构成要件，如何处理呢？
《关于办理非法支付刑事案件的解释》仅规定非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成帮助恐怖活动罪或者洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。那么如果这两类犯罪之外的，例如帮助信息网络犯罪活动罪，是否可以参照上述规定进行“择一重罪”处罚呢？笔者对此持赞同态度，当然，也期待有司法解释对这一问题进一步的明确规定，以避免实践中可能引发的争议。
或许您还想看
徐红亮：最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（新旧对照分析）
徐红亮：工商银行南宁分行“内鬼”转走2.5亿元，储户的损失怎么办?
作者简介
徐红亮
北京德和衡律师事务所高级合伙人、刑事业务中心总监
徐红亮律师，硕士学位（刑事诉讼法），中国诉讼法学研究会会员。执业十几年来，徐红亮专注于刑事辩护，主要案例：北京“E租宝”非法集资案、南京“易乾财富”非法集资案、上海“阜兴”系非法集资案、泰安“1·04”特大袭警案、青岛原公安局副局长杨某某受贿案、青岛聂磊黑社会性质组织案、青岛高某走私普通货物（红酒）案（免予刑事处罚）、朝鲜籍金某走私普通货物（面粉）案（不起诉）、郑州“九龙金币”走私案（缓刑）、西安某科技有限公司走私普通货物案、东营市东营区原区长丁某受贿案、驻马店马某对违法票据付款案（免予刑事处罚）、北京宋某涉嫌合同诈骗案（不起诉）、红河自治州某公司单位行贿案（不起诉）、岳阳某金融机构涉嫌单位行贿案（不起诉）、西安查某某敲诈勒索案（不起诉）、双鸭山鲁某开设赌场（互联网）案（缓刑）、深圳某上市公司高管非国家工作人员受贿案、东营某大型企业高管尤某涉嫌职务侵占、挪用资金、骗取贷款案、西安某国有企业走私普通货物案（免予刑事处罚）、武汉某公司单位行贿案、天津某上市公司子公司非法经营案、北京某民营公司总经理涉嫌诈骗案等。
此外，徐红亮在企业刑事合规建设方面，有诸多的实践经验，协助企业化解刑事法律风险。在刑事辩护的道路上，徐红亮律师坚持专业、专心，不断探索。
手机：13811106740
邮箱：xuhongliang@deheheng.com