按语：在司法实践中，对于涉案人员以证人身份被传唤到案主动、如实供述自己罪行能否成立自首特别是在非法集资案件中（非法集资犯罪涉案人数众多，大部分都是以配合调查为由电话传唤到案，部分法院对该种情形不予认定自首）始终存在分歧，这一分歧也使得律师为当事人争取合法权益成为难题。近日，笔者团队承办的于某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中即存在着上述情形，笔者团队介入后经与法院、检察院的多次沟通，检察院当庭表示，认定自首有一定空间，请合议庭综合评判，目前该案正在等待判决。本文就以此案例为引，就该情节被认定为自首的合理性和可行性进行分析与论述。
案例引入
于某为某金融企业创始合伙人，2017年离职，2019年该企业因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，并对相关涉案人员采取了强制措施。2020 年4月，公安机关首次电话通知于某到公安机关配合侦查，于某接到办案机关电话通知后自行前往，接受调查及问询，如实交代了其在职期间的公司架构、本人职责等与案件相关的事实。2020年6月中旬，公安机关在侦查过程中再次传唤于某，于某因疫情原因无法到案。2020年12月，于某以涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施。
在笔者团队办理该案过程中，对于于某以证人身份被传唤到案如实陈述事实是否能够认定为自首的问题存在较大争议，争议焦点在于：第一，以证人身份到案是否属于“自动投案”；第二，作为证人被询问期间进行地如实陈述，是否属于符合自首要求的“如实供述”。本文认为：第一，以证人身份被传唤到案应当认定为“自动投案”；第二，以证人身份如实陈述案件事实应当认定为“如实供述”。
一、以证人身份被传唤到案，属于自动投案
首先，自动投案并不需要当事人以犯罪嫌疑人的身份到案
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知[1]（以下简称《意见》）第一款中也列明：“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”
由上述规定可以明确，自动投案的判断核心在于“体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”。换言之，凡是能够体现出犯罪嫌疑人、被告人投案环节具有主动性和自愿性的——即行为人有机会、有时间、有能力逃匿而没有逃匿，反而主动将自己置于办案机关控制之下的，被依法认定为“自动投案”符合立法本意，与当事人以什么身份到案并无关系。
其次，以证人身份被传唤到案属于尚未受到讯问、未被公安机关采取强制措施的情形，符合“自动投案”的限制要求
一方面，依据《解释》第一条“自动投案指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”之规定，在犯罪事实或犯罪被司法机关发觉的情况下，未受到讯问、未被采取强制措施前均可自动投案。对行为人讯问或采取强制措施是发生在行为人归案之后，而传唤、讯问证人时，公安机关的口头或电话通知到案配合侦查属于归案之前，故符合《解释》规定的自动归案的时间范围限制。另一方面，《解释》还规定了“犯罪嫌疑人……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自动投案的，应当视为自动投案。”“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”等情形，对于前述并非完全出于自觉自愿的情形尚可认定为自动投案，如对以证人身份主动到案的情形却不予认定，未免有失公允。
此外，对于《解释》中“主动、直接”限制条件进行判断的最直接外化表现就是“接受法律制裁的自愿性和主动性”，因为我们并不能寄希望于完全了解行为人的真实内心想法及主观意志，故只能通过外化行为加以衡量。同时，作为证人被口头、电话传唤到案配合侦查并不属于《刑事诉讼法》规定的强制措施范围，且不是法定传唤措施，故具有非强制性。行为人在此情况下配合调查的举动足够展示出其接受法律制裁的自动性和主动性，符合认定“自动投案”的核心要求。
最后，将以证人身份通知到案配合调查认定为自动投案符合自首制度的立法本意。
设立自首制度的立法本意大体包含两个：一是对行为人主动投案予以肯定，起到教育作用，同时给予一定量刑上的考量以促使行为人悔过自新，当然该行为本身也反映了行为人的主观恶性和人身危险性相对较低；二是节约司法资源，提高办案效率，降低办案成本。因此，将以证人身份通知到案配合调查认定为自动投案符合自首制度的立法本意。
最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》第354号指导案例“王春民盗窃案”中的裁判要旨也展示出了同样的认定态度：犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地很大，其可以选择归案，也可以选择拒不到案或者逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性，应视为自动投案。
具体到本案中，公安机关分别于2020年4月、6月两次通知于某配合调查，但直至2020年12月才对于某采取了强制措施。在前两次的传唤中，于某一直未处于公安机关的控制之下，即具备可以逃跑、隐匿的条件和选择自由，但于某都未选择隐匿或者逃跑，反而是积极配合，如实交代，证实其做出主动接受国家法律制裁的选择，既符合“自动投案”的时间范围要求，又满足自动投案要求的自动性和自愿性，故认定为“自动投案”具有合理性和可行性。
二、作为证人被询问期间，陈述事实，属于“如实供述”
根据司法解释的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪分子既要如实交代自己的主要犯罪事实以及姓名、年龄、职业、前科等对定罪量刑有重要影响的身份信息。
一方面，如实供述的“主要犯罪事实”是指已供述的内容应当是与刑法中具体犯罪的构成要件要素相对应的事实，主要犯罪事实的认定牵涉到犯罪构成理论，如果被告人供述的事实达到构成要件齐备的标准，即应认定被告人供述了主要犯罪事实。
另一方面，“如实供述”追求的核心是供述内容的真实性和完整性。也就是说，只要行为人供述的内容客观而完整，能够尽可能地帮助办案机关较好的还原案件事实，达到侦破案件的目的，就达到了“如实供述主要犯罪事实”的核心要求与目标。
此外，被告人在供述期间对于自己所陈述的事实的性质认识并不属于“如实供述”的范围。首先，对于行为性质的辩解通常是因为行为人缺乏法律专业知识而对行为的定性产生误解，即对该行为在法律上是否构成犯罪、具体构成什么罪进行辩解。在这种情况下，既要求行为人交代主要犯罪事实，又要求其对犯罪事实和行为的性质达到准确无误的认识是不现实的。其次，对于行为性质甚至是法律认识的理解本就是因人而异，仅因此否定行为人的如实供述，反而背离了对司法公正的追求和制度设计初衷。再次，是否构成犯罪以及构成何种犯罪是对犯罪事实的选择、抽象和概括，属于法律的规范评价，是需要由司法机关进行最终判断和认定的。最后，行为人本就依据法律规定，享有辩护权利，且该权利贯穿刑事诉讼的整个过程。因此，如实供述主要犯罪事实并不要求被告人准确供述犯罪的构成要件以及自己对于行为性质的认识。[2]这一点在《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》[3]（以下简称《批复》）中可以得到印证。《批复》中表示，根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”因此，当事人作为证人被询问期间，如实供述了与案件相关的犯罪事实，即使对自己所参与事实的性质没有认识或认识有误，但其所陈述的事实能够帮助司法机关了解案情，判定犯罪性质，极大的节约司法资源，亦符合“如实供述”的立法精神。但在此情况下，应当注意的是对主观心态的辩解，如果行为人对犯罪时主观心态的辩解因没有合理依据而直接导致对犯罪行为的全盘否认，极大地影响了对行为的定罪量刑，而并非仅单纯的围绕着行为性质，那在此情况下，就不能认定为如实供述了。
具体到本案，于某自2020年4月以接受询问形式形成第一份笔录开始，一直积极、主动地配合公安的侦查工作，如实供述其主要犯罪事实，没有隐瞒，满足了真实性和完整性的核心要求，故认定为符合《解释》对“如实供述”的要求具有合理性和可行性。
三、类案分析
上述案件中，当事人均作为证人，由公安机关以口头或电话传唤的方式到案，均处于尚未采取强制措施时。在此种情况下，行为人的人身处于自由状态，并无外力强制，具有是否投案的选择自由，故当行为人选择接受传唤、到案配合，主动、自愿地供述自己所参与的犯罪事实，将主动权和控制权交予司法机关，足以证明其主观上具有投案的主动性和自愿性，符合自首的要求，可以被认定为自首，这在上述法院的判决书中均有所体现并得到印证。
四、结论
自首制度设置的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本，有效发挥刑罚预防的功能。如果行为人能够自动投案并如实供述，将大大提高办案机关侦破案件的效率。以证人身份主动到案，如实供述案件所涉事实，有利于司法机关认定其犯罪行为，甚至认定同案犯的犯罪，将大大减轻司法机关调查、取证的负担，必定节约司法成本，从而实现自首制度的立法价值。
综上所述，当事人在案发后，以证人身份被传唤到案，主动配合侦查机关调查取证，如实交代自己的犯罪事实，是符合《刑法》67条及相关司法解释中关于自首的规定以及立法本意的，故在对该情节认定自首上应当赋予一定的考量空间，结合具体案情，酌情认定。
注释：
[1] 最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知，（法发〔2010〕60号）。
[2]参见袁博《如实供述犯罪构成要加与如实供述犯罪事实的区别》，载《中国检察官》2014年第2期。
[3]2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过，法释[2004]2号。
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作者简介
王希娟
北京德和衡律师事务所高级联席合伙人
王希娟，毕业于西北政法大学，获法学硕士学位。山东政法学院客座教授、中国法学会会员、北京市文化娱乐法学会新闻与传媒法律专业委员会委员、北京市朝阳律协刑事业务研究会委员。在检察系统工作近10年，担任过8年国家公诉人，曾任国家四级检察官、检察院理论人才库成员，获得“市级优秀公诉人”荣誉称号，共办理公诉案件千余件。在刑事辩护领域，办理了大量不捕、不诉、重罪转轻罪的案例，赢得了当事人的好评。在重大刑民交叉争议解决领域，协助多家企业及个人进行刑事控告，多名犯罪嫌疑人被刑事立案。在企事业单位刑事合规领域，先后为丰台区政府、丰台区司法局、北京易亨电子集团有限责任公司等多家政府、公司提供法律顾问及刑事风控法律服务。曾办理过河北省某市交通局局长张某受贿案、张某职务侵占及非国家工作人员受贿案、辽宁省王某骗取贷款案、徐某等走私普通货物案等有重大社会影响性的案件。擅长领域：职务犯罪、商事经济犯罪、知识产权领域犯罪刑事辩护、重大刑民交叉争议解决、企事业单位刑事合规。
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