在之前的《新能源项目用地法律分析》一文中，我们就新能源项目的功能分区及用地要求、土地取得方式及法律风险等方面进行了梳理和解析，其中光伏发电是可再生新能源开发利用的重要组成部分。“十二五”以来，我国光伏发电市场逐步扩大，根据国家能源局发布的信息显示，我国2021年新增光伏发电并网装机容量约5300万千瓦，连续9年稳居世界首位,2022年新增并网容量8740.8万千瓦。但正如前文所说，光伏发电项目具有用电面积大、不同功能分区用地规范不一的特点，因此在产业规模扩大的同时，我们更应重视光伏发电项目面临的用地难题，从而实现规范、高效地使用土地。2022年12月5日，自然资源部发布《光伏发电站工程项目用地控制指标》等3项行业标准报批稿公示，文件指明，光伏发电站工程项目建设，应体现科学、合理的用地原则，在严格保护生态环境的前提下，尽可能利用荒地、未利用地。本文将从法律法规层面对光伏发电项目使用“四荒地”所涉及的法律问题进行梳理。
一、光伏发电项目用地审批事项梳理
光伏电站项目的土地审批的核心步骤包括：
（1）取得建设项目用地预审与选址意见书
（2）办理建设用地审批手续（含农用地转用审批手续、农用地转用涉及的征收土地手续）
（3）签署土地使用合同（临时用地）
（4）占用草原/林地核准同意文件（草地、林地）
（5）办理建设工程规划许可
（6）取得建设用地文件（出让土地、划拨土地）
（7）取得建设用地使用权证（出让土地、划拨土地）
根据《中华人民共和国土地管理法》（以下称《土地管理法》）的规定，永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。但原国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局在2017联合发布的《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）（以下称“8号文件”）明确，禁止以任何方式占用永久基本农田。因此，光伏电站项目不得使用永久基本农田。
二、光伏发电项目使用未利用地情形
（一）“四荒地”是否属于未利用地
根据《农村土地承包法》第48条的规定，四荒地是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。多年来，“四荒地”究竟属于农用地还是未利用地的范畴一直备受关注，但由于《土地管理法》对此没有明文规定，几个政策性的通知或条例规定又出现截然相反的规定，因此，对于四荒地属于农用地范畴还是未利用地的范畴尚不明确。以下为有关政策的具体规定：
1. 规定四荒地属于农用地的政策
（1）原农业部办公厅发布的《关于布置2008年农村集体经济统计报表制度的通知》（农办经〔2008〕19号）中规定：“其他承包方式发包的‘四荒’等其他农业用地面积……”这个通知明文规定“四荒地”属于农用地的范畴。
（2）《不动产登记暂行条例实施细则》第47条规定：“承包农民集体所有的耕地、林地、草地、水域、滩涂以及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农用地……”。实施条例也将“四荒地”归入农用地的范畴。
2. 规定四荒地属于未利用地的政策
（1）国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》（国办发〔1999〕102号）（以下称“102号文件”）中规定：“根据新修订的《中华人民共和国土地管理法》的规定，‘四荒’属于‘未利用地’。各级人民政府要据此严格界定‘四荒’范围和土地类型，确定权属。承包、租赁或拍卖使用权的‘四荒’地必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及国有未利用土地不得作为农村‘四荒’。”这个通知中明确“四荒地”属于未利用地的范畴。
（2）《畜禽规模养殖污染防治条例》第27条第二款规定：“国家鼓励利用废弃地和荒山、荒沟、荒丘、荒滩等未利用地开展规模化、标准化畜禽养殖”。这个条例明显将“四荒地”划归未利用的范畴。
（二）光伏发电项目使用未利用地情形
根据《土地管理法实施条例》相关规定，建设项目使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地（包括未利用地）的，需要进行土地征收并报政府批准，即未利用地需要转为建设用地。
但根据5号文、8号文相关规定，对于光伏项目中非永久性建筑用地部分占用未利用土地的，即不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，允许以租赁等方式取得，无需改变土地用途，双方需签订补偿协议，并报当地县级国土资源部门备案。
对于如何取得并直接使用未利用地，因土地权属不同而有所差别：
1.国有未利用地，可以通过出让、划拨、租赁的方式取得；
2.集体所有的未利用地，未发包的，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式进行承包，发包方与项目开发方签署承包合同；对于已经发包给集体经济组织成员的，则可通过租赁方式从承包人处取得。
三、光伏发电项目适用“四荒地”的取得方式
（一）以“其他方式的承包”取得土地承包经营权
根据《土地管理法》第13条的规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
该项承包的供地主体为具有土地所有权的农村集体经济组织或村民委员会。若该“四荒地”已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，则由村内各农村集体经济组织或者村民小组发包。同时应当注意民主决策程序的合法性，根据《农村土地承包法》规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。
就使用期限而言，《农村土地承包法》第49条规定，当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。
以其他方式承包的土地承包经营权在物权变动模式上采取的是登记要件主义。根据《农村土地承包法》的规定，以其他方式承包的土地承包经营权流转的前提为土地承包经营权人依法登记取得土地承包经营权等权利证书。但是，根据《农业部办公厅关于印发<农村土地承包经营权登记试点工作规程（试行）>》的通知》（农办经〔2012〕19号），对境外企业、组织和个人租赁农村集体土地，暂不予登记。
（二）以租赁方式取得土地使用权
以租赁方式取得土地使用权主要有两种方式，即直接租赁或者作为土地承包经营权流转方式的租赁。目前，《民法典》《农村土地承包经营权流转管理办法》等对土地承包经营权出租作了法律条文上的规定，但对于农村集体经济组织或村民委员会以及村民小组中直接租赁这种供地方式，只在政策层面有相关规定。
（1）作为土地承包经营权流转方式的租赁
根据《民法典》第342条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
根据《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》相关规定，承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案。土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。
根据2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第34条规定, 通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地, 经依法登记取得农村土地承包经营权证的, 可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转, 其流转管理参照本办法执行。
根据《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》（国办发〔2014〕71号）规定，“四荒”使用权是指农村集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩使用权。采取家庭承包方式取得的，按照农户承包土地经营权有关规定进行流转交易。以其他方式承包的，其承包经营权可以采取转让、出租、入股、抵押等方式进行流转交易。
（2）从农村集体经济组织或村民委员会以及村民小组中直接租赁
102号文件明确了，对“四荒”一般应先承包、租赁或拍卖使用权，后进行治理。但对一些条件差、群众单户治理有困难的“四荒”，可先由集体经济组织作出规划并完成初步治理后，再将其使用权承包、租赁或拍卖给个人进行后续治理开发和管护。
就使用期限而言，根据《民法典》第705条规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。涉及“四荒地”租赁，包括上述102号文件在内的关于“四荒地”供地政策并未区分供地方式，规定“四荒地”的取得期限最长不得超过50年。
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作者简介
刘俊丽（刘雅弘馨）
北京德和衡律师事务所高级合伙人、北京办常务副主任、
建设工程与房地产业务中心副总监、仲裁员，北京律师协会PPP研究会副主任、中南政法大学涉外法律硕士导师
刘俊丽，20年法律工作经历；累计办案500余件，办案金额超100亿元人民币。专业服务于建设工程、政府与企业合作项目、新能源、房地产所涉及的诉讼及非诉全过程法律服务项目，包括但不限于（政府与社会资本合作项目全流程法律服务、新能源投资开发建设运营全流程法律服务、建设工程发承包全过程法律服务、房地产合作开发与建设法律服务；国际FIDIC、国内EPC、PPP、BOT、TOD、EMC、EOD等模式所涉及项目的全周期法律服务）。服务客户：中能建、北京电信、万科、绿城、亿利、武汉住建局、北京城建、华夏幸福、涿州市委、冀南新区管委会、中瑞恒基、清华同方、昌迪石油、中青旅、海国投、中国国际工程公司、东莞轨道、中化能源、宁波奉化产城生态建设公司等。
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