一、疑难争议问题
违反《政府采购法》规定的采购程序，所订立的采购合同是否有效？
（一）关键词
无效&有效、政府采购
（二）典型案例
案例索引1:(2015)民二终字第215号 镇远百龙旅游营销有限责任公司与镇远县人民政府合同纠纷二审民事裁定书
1、 案例简介
镇远百龙公司成立于2007年4月19日，系自然人投资（或控股）的有限责任公司。重庆景域公司原名重庆百龙公司旅游有限责任公司，成立于2006年6月9日，系自然人投资（或控股）的有限责任公司，2011年6月17日更名为现名称。镇远名城公司成立于2007年4月18日，系国有独资的有限责任公司。
2006年12月29日，镇远县政府为甲方，重庆百龙公司（现名为重庆景域公司）为乙方，签订了《委托营销合同》，合同约定甲方将已开发的和平村、周达文故居、青龙洞、石屏山景区、天后宫、铁溪景区、下氵舞阳河景区委托乙方营销，委托营销时间从2007年1月1日起至2031年12月31日止，甲方负责景区门票收缴及管理，乙方承担营销所需费用，甲方以上述景区门票收入的增长比例作为乙方营销工作的考核指标，按门票收入的增长比例计算营销费用及报酬。
2007年7月6日，镇远县政府为甲方，重庆百龙公司为乙方又签订了《补充协议》。双方约定，《补充协议》及其附件与2006年12月29日的《委托营销合同》构成一个整体，具有同等的法律效力。
2008年11月24日，镇远县政府为甲方，重庆百龙公司为乙方，镇远百龙公司为丙方，签订了《主体变更协议》，约定重庆百龙公司将《委托营销合同》及《补充协议》项下其所有的权利和义务全部转让给镇远百龙公司。镇远县政府委托镇远名城公司代表其处理《委托营销合同》及《补充协议》相关的日常事务，与镇远百龙公司进行合同中所涉及工作的对接。
2007年至2009年，镇远百龙公司未完成《委托营销合同》及《补充协议》约定的景区门票收入任务数。2010年、2011年，镇远百龙公司均完成了合同约定的当年景区门票收入任务数。按照《委托营销合同》及《补充协议》的约定，镇远百龙公司应得的2010年当年分成款为126,940.80元，2011年当年分成款为3,130,060.50元。2011年至2013年间，镇远百龙公司多次要求镇远县政府支付2010、2011年营销费用及报酬，镇远县政府均未向其支付。
2012年至2013年，镇远百龙公司与镇远县政府就终止《委托营销合同》进行多次磋商后，双方共同委托贵州永盛会计师事务有限公司对镇远百龙公司于2012年6月5日提出的合同终止补偿的数据基础、数据来源及利息计算及2012年对镇远的资金投入和镇远百龙公司按《委托营销合同》在镇远的实际投入进行审计。镇远百龙公司于2013年9月16日向原审法院提起诉讼。
2 、裁判要点
最高人民法院认为，《政府采购法》中虽然规定对于不同货物和服务的采购，有不同的采购方式和程序，但涉案合同既未损害国家、集体利益，又不属于违反法律、行政法规效力性、强制规定而无效的情形。因此，原审法院认定涉案合同在采购方式、采购程序等多个方面违反了《政府采购法》的规定而无效的理由是不能成立的。
（1）镇远百龙公司自2007年执行涉案委托营销合同后，在未获得任何营销费用的情形下，截止2012年已经累计投入2000多万元，通过多重宣传，实现各景区人数150%以上的增长，使景区知名度有了大幅提升，并于2010年及2011年超额完成合同所约定任务基数，前述均是镇远百龙公司积极履行合同各项义务客观效果的体现。因此，涉案所签订的合同不存在任何损害国家、集体利益的无效情形。
（2）涉案合同并不属于《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》所规定违反效力性强制性规定的无效情形，即使涉案合同在采购方式、采购程序方面存有瑕疵，从合同履行情况、合同签订的历史背景、不轻易认定合同无效的司法精神及维护政府公信力角度均不应认定涉案合同无效。
案例索引2:(2018)京03民终4224号 北京政法职业学院与北京舒雅轩办公家具制造有限公司买卖合同纠纷上诉案
1 、案例简介
2014年6月6日，经过公开招投标方式，政法学院与北斗星家具（北京）有限公司（以下简称北斗星公司）签订《供货合同》一份，合同中约定，本合同总价为5188000元。其中上下床1740件、学生公寓床1740套，总价为2958000元。姚某作为政法学院的授权代表签署了上述合同。
2014年7月29日，买方政法学院作为甲方与作为乙方的卖方舒雅轩公司签订《供货合同》一份，合同中约定，本合同总价为2958000元，货物清单包括上下床1740件、学生公寓床1740套，总价为2958000元。姚某亦作为政法学院的授权代表签署了上述合同。
2 、裁判要点
二审法院认为，从立法精神来看，《政府采购法》应为管理性强制性规定，该法也规定了在特殊情况下认可政府采购可以采取单一来源方式采购，经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。如违反《政府采购法》没有采取公开招投标的方式采购货物的合同，应不属于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条所指“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”的情形。依据《政府采购法》和北京市财政局的规范意见，涉案学生公寓床的采购应当采取公开招标的方式，政法学院在与舒雅轩公司签订涉案合同之时并未进行招投标程序，但并不因此而直接导致涉案合同无效。
此外，经过查阅政法学院的党委会记录可知，是政法学院主导的与舒雅轩公司沟通、协商供货事宜，北斗星公司与舒雅轩公司并不存在恶意串通的情形，政法学院关于北斗星公司与舒雅轩公司恶意串通、损害国家利益的主张不能成立。《招标投标法》第四十八条规定:“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”本院认为，本案中不存在中标人北斗星公司转包的情形，政法学院关于涉案合同违反《招标投标法》第四十八条规定的主张亦不能成立。
综上，本院认为，政法学院主张涉案合同无效的理由均不能成立，涉案的《供货合同》和《追加学生宿舍公寓家具制作款的协议》有效。
案例索引3:(2019)京01民终2435号乐陵市人民政府与北京创意合泰营销策划有限公司服务合同纠纷二审民事判决书
1 、案例简介
2011年8月26日，创意合泰公司（乙方）与乐陵市政府（甲方）就甲方乐陵市城市主题定位及区域经济整体大策划项目由乙方承做策划服务签订涉案策划合同。后创意合泰公司多次催款无果，于2017年1月11日将乐陵市政府诉至法院，要求判令乐陵市政府向其支付策划费50万元及利息。
2017年3月30日，原审庭审中，乐陵市政府未在庭审中提出诉讼时效抗辩。2017年3月31日，乐陵市政府向法院提交补充代理意见，在代理意见中提出诉讼时效抗辩。2017年6月26日，北京市海淀区人民法院作出（2017）京0108民初2399号民事判决书，载明：“本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，创意合泰公司与乐陵市人民政府签订的山东省乐陵市城市主题定位与区域经济整体策划合同书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，合法有效……"乐陵市政府不服，上诉至北京市第一中级人民法院。2017年12月25日，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民终8350号民事裁定书，载明：“本院认为，双方签订了《乐陵市城市主题定位与区域经济整体策划合作协议书》，该合同是否有效，以及合同是否履行是本案应查证的焦点问题。由于乐陵市人民政府二审中针对合同效力问题提交新的证据，故对涉案合同的效力，一审法院应予重新认定，如经审查合同有效，则须进一步审查合同的履行情况。如经审查涉案合同无效，则一审法院须对北京创意合泰策划有限公司进行释明，进而作出相应的裁判。在尚需对涉案合同效力进行审查的情况下，本院不宜直接审理此案，本案事实有待进一步查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初2399号民事判决；二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。
2 、裁判要点
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定，此处的“强制性规定"，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
具体到本案，根据《德州市财政局的通知》规定，单次采购80万元以上的服务项目必须采取公开招标方式采购，故乐陵市政府未经公开招标形式采购，直接与创意合泰公司签订涉案标的额为100万元的服务合同，确实违反了《中华人民共和国政府采购法》的强制性规定。但是，涉案策划合同标的额虽然超过当年集中采购目录中的限额，与限额之间的差距却并不大。涉案策划合同的内容为对乐陵市城市定位及经济发展进行策划，提供智力成果，有别于建设工程设计合同、施工合同这类直接涉及人民生命财产安全的合同类型。故，乐陵市政府与创意合泰公司未经公开招标采购程序直接签订涉案策划合同行为本身并不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，加之出于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境考量，在对涉案策划合同效力认定时应当秉承谨慎态度。据此，本院认为涉案合同效力不宜认定为无效。一审法院将涉案策划合同认定为有效,未支持乐陵市政府要求确认涉案合同无效的主张正确。
二、律师评析
虽然《政府采购法》规定了政府采购的办法及所应遵守的流程，但是在实际采购过程中，部分政府并未遵守或者严格遵守《政府采购法》的相关规定，因此一旦涉诉，合同是否有效就成为双方当事人之间的争议焦点。
（一）合同无效的情形
根据《民法典》的规定，合同无效的情形为：（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；（2）通谋虚伪表示行为无效；（3）违反法律、行政法规效力性强制性规定的行为无效；（4）违背公序良俗的民事法律行为无效；（5）恶意串通损害他人利益的行为无效。因此，判断合同是否有效需要分析双方当事人之间签署的合同是否符合以上情形，对于政府采购未按规进行采购的行为属于违反法律、行政法规的强制性规定。但是违反强制性规定并非一定无效，只有违反效力性强制性规定的法律行为方为无效法律行为。
（二）效力性强制性规定的识别
对于强制性法律规定性质的区分一直是司法实务界的难点和争议问题，《九民纪要》在第30条对强制性规定的识别提供了一定的参考和指导。第30条规定：“合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
（三）应走而未走政府采购程序所订立的合同是否无效
司法实践中，法院对于政府未按规走政府采购程序或者采购程序有瑕疵，由此签订的合同的效力问题均持慎重态度，多数法院认为，政府未按规走政府采购程序或者采购程序有瑕疵并不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，加之出于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境考量，均认定为合同为有效合同，对双方当事人具有法律拘束力。
笔者认为，从《政府采购法》的立法目的而言，该规定是规范国家机关、事业单位和团体组织规范地使用财政资金进行采购的行为，属于为实现管理而设置的规定。未按照该约定签署合同，并不绝对侵害国家或者公共利益，因此《政府采购法》中关于采购方式及采购程序的规定属于管理性强制性规定，合同效力不受影响。
三、法律索引
（一）《中华人民共和国政府采购法》
第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。
本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。
本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
第三条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
第十八条 采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。
纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。
第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
（一）具有独立承担民事责任的能力；
（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
第二十六条 政府采购采用以下方式：
（一）公开招标；
（二）邀请招标；
（三）竞争性谈判；
（四）单一来源采购；
（五）询价；
（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
第三十一条 符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：
（一）只能从唯一供应商处采购的；
（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；
（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
第四十三条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。
（二）《中华人民共和国民法典》
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第五百零五条 当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
第五百零八条 本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。
（三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
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作者简介
刘俊丽（刘雅弘馨）
北京德和衡律师事务所高级合伙人、北京办常务副主任、建设工程与房地产业务中心副总监、仲裁员，北京律师协会PPP研究会副主任、中南政法大学涉外法律硕士导师
刘俊丽，20年法律工作经历；累计办案500余件，办案金额超100亿元人民币。专业服务于建设工程、政府与企业合作项目、新能源、房地产所涉及的诉讼及非诉全过程法律服务项目，包括但不限于（政府与社会资本合作项目全流程法律服务、新能源投资开发建设运营全流程法律服务、建设工程发承包全过程法律服务、房地产合作开发与建设法律服务；国际FIDIC、国内EPC、PPP、BOT、TOD、EMC、EOD等模式所涉及项目的全周期法律服务）。服务客户：中能建、北京电信、万科、绿城、亿利、武汉住建局、北京城建、华夏幸福、涿州市委、冀南新区管委会、中瑞恒基、清华同方、昌迪石油、中青旅、海国投、中国国际工程公司、东莞轨道、中化能源、宁波奉化产城生态建设公司等。
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张永佩
北京德和衡律师事务所执业律师
张永佩律师毕业于西南政法大学民商法学，自进入法律行业以来，主要专注于房地产与建设工程争议解决与非诉服务，曾参与江门鼎兴园区与广东建邦兴业集团建设工程施工合同纠纷案、北京某建材科技有限公司与北京某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件、九通投资开发公司与王淼等实际施工人建设工程施工合同纠纷案等 20余起诉讼纠纷案件；另外，还协助团队高级合伙人及律师为多家企业提供常年法律顾问服务，积累了丰富的法律服务经验。
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