来访案例：小美，8周岁，非婚生子女，随母生活。父亲为上海人，母亲为福建人。2022年母亲服刑，10年刑期，无法履行监护职责，外祖父母年事已高，监护力不从心。现外祖父母想要变更抚养关系，提出由父亲来抚养。父亲自己另外有家庭，不愿意接纳小美。现外祖父母想起诉至法院，变更抚养权归父亲。请问非婚生子女家庭的孩子抚养双方应承担何种义务，如一方无法履行监护职责，是否应由另一方承担？ 

律师解答

这是一个非婚生子女的权益保护问题。《民法典》第一千零七十一条明确规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。

首先，父母负有教育、保护未成年子女的权利和义务。外祖父母没有此项法定义务，现在监护小美系因为亲人间照顾帮助和代服刑中的女儿履行监护职责。

其次，小美出生至今一直跟随母亲生活在福建，但其作为未成年子女，父母对小美均有抚养的权利和义务。父亲不履行抚养义务的，小美自己作为原告可以起诉要求父亲支付抚养费例如过去八年已产生抚养费用的一部分，及要求父亲今后按月支付抚养费直至小美年满十八周岁止。包括今后成长过程中产生合理必要的支出例如不足以维持当地实际生活水平的生活费、医疗费、教育费用也应增加抚养费或据实承担。母亲即使服刑中，亦可作为法定代理人签署文件为小美追讨抚养费。

再次，外祖父母的“变更抚养关系”想法，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第五十六条规定：具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持：  

（一）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；

（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；

（三）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；

（四）有其他正当理由需要变更可以提起。

如果服刑中母亲亦有“变更抚养关系”的意愿，且从其人身自由受限和经济收入实际情况来看，都不再具备抚养能力和条件，属于上述规定中的“有其他正当理由需要变更”情形。另外，小美年满8周岁，已到尊重并听取孩子本人意愿的年龄，如果愿意跟随父亲生活且父亲有抚养能力，属于上述规定中的“已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力”情形。法院在判断是否应当变更抚养关系时，将从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，需要对未成年人目前的生活情况、抚养人的抚养能力和抚养条件等因素进行综合考察，本案例中或可能判决变更抚养权归父亲。

即使父亲不愿意抚养小美，法院在判断是否应当变更抚养关系时，会从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，需要对未成年人目前的生活情况、抚养人的抚养能力和抚养条件等因素进行综合考察，本案例中或可能判决变更抚养权归父亲。 

最后，在解决“谁抚养小美”的现实问题中，应按照最有利于未成年人原则，虽然子女的意愿并非法院确定抚养关系是否可以变更的唯一决定性因素，但为了小美更好得成长，外祖父母、社工、代理律师或家事法官等可以积极与小美父亲沟通协商，对于已适应福建生活环境的小美，是否有折衷的解决方案例如小美仍随外祖父母生活，由父亲承担费用可以雇人帮其照顾孩子也不失为一种现实解决方案。

诚然，抚养未成年子女是权利，更是义务和责任。真心希望小美父亲积极担当起父亲的职责，陪伴孩子人生中最重要的十年，尽力给予爱与关怀，带着爱与盼望成长，不能让他沦为父母双全的孤儿。

作者简介

丁潇潇

北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人

丁潇潇律师现担任国际争议解决及风险管理协会、内地-香港联合调解中心国际认可专业调解员和调解导师、上海浦东新区专业人民调解中心（东方调解中心）特邀律师调解员、上海律协保险业务研究委员会委员、上海市女律联民法典百人宣讲团成员、上海市浦东女律联公益律师志愿团成员、上海市预防未成年人犯罪宣讲团成员、上海教育电视台《帮女郎》栏目公益普法律师等社会职务。

丁潇潇律师执业之前曾有十余年外资保险理赔、外企合规法务、公益筹款等跨行业工作领域，擅长创新型综合解决之术特别擅长调解之道。执业律师至今，专注民商诉讼和企业客户法律顾问并积极投身社会公益领域。

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